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　《勞動合同法》知識問答 2007年6月29日，十屆全國人大常委會第二十八次會議高票表決通過《勞動合同法》，國家主席胡錦濤簽署主席令予以公布，自2008年1月1日起施行。遼寧昊眾律師事務(wù)所主任王玫解讀了此部法律是對勞動者、對用人單位、工會以及勞動行政部門所產(chǎn)生的重大影響，表示這部法律不但可能會解決勞動維權(quán)成本高的現(xiàn)狀，也提高了用人單位的違法成本。 1、什么是勞動合同？ 　　 勞動合同，是指勞動者同企業(yè)、國家機關(guān)、事業(yè)單位、民辦非企業(yè)單位、個體經(jīng)濟組織等用人單位之 間訂立的明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。 2、哪些單位及其勞動者適用《勞動合同法》？ 　　 根據(jù)《勞動合同法》第二條的規(guī)定，中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織與勞動者建立勞動關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。民辦非企業(yè)單位等 組織包括民辦非企業(yè)單位、基金會、合伙合作律師事務(wù)所等組織。國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體和與其建立勞動關(guān)系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執(zhí)行。 3、《勞動合同法》自什么時候起施行？ 《勞動合同法》第九十八條規(guī)定，本法自2008年1月1日起施行。 4、勞動合同應(yīng)具備哪些必備條款？ 根據(jù)《勞動合同法》第十七條的規(guī)定，勞動合同的必備條款應(yīng)包括： （1）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責(zé)人； （2）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼 （3）勞動合同期限； （4）工作內(nèi)容和工作地點； （5）工作時間和休息休假； （6）勞動報酬； （7）社會保險； （8）勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護； （9）法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動合同的其他事項。 5、直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項指的是哪些事項？ 　　 根據(jù)《勞動合同法》第四條的規(guī)定，直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項是指有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀律以及勞動定額管理等事項。 6、勞動合同的解除分為哪幾種情況？ 根據(jù)《勞動合同法》第四章的規(guī)定，勞動合同的解除分為三種，即雙方協(xié)商解除勞動合同、勞動者單 方解除勞動合同和用人單位單方解除勞動合同。 7、勞動關(guān)系從何時建立？ 　　 根據(jù)《勞動合同法》第七條、第十條規(guī)定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。用人單 位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立。根據(jù)以上規(guī)定，即使用人單位沒有與勞動者訂立勞動合同，只要用人單位對該勞動者存在用工行為，則雙方之間就建立了勞動關(guān)系，勞動者就享有勞動法律、法規(guī)規(guī)定的權(quán)利。 8、建立勞動關(guān)系后，最遲應(yīng)該在多長時間內(nèi)訂立書面勞動合同？ 　　 根據(jù)《勞動合同法》第十條的規(guī)定，已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起1個月內(nèi)訂立書面勞動合同。也就是說，法律提倡用人單位在建立勞動關(guān)系之日即用工之日就與勞動者訂立書面勞動合同，但是如果用人單位沒有在建立勞動關(guān)系之日與勞動者訂立書面勞動合同，只要在自用 工之日起1個月內(nèi)訂立了書面勞動合同的，就不屬于違法行為。 9、勞動合同可以任意解除嗎？ 　　 根據(jù)《勞動合同法》第四章的規(guī)定，解除勞動合同必須符合法定情形，不可以任意解除勞動合同。 10、在什么情形下，勞動合同終止？ 　　 根據(jù)《勞動合同法》第四十四條的規(guī)定，有下列情形之一的，勞動合同終止：（1）勞動合同期滿的；（2）勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的；（3）勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；（4）用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；（5）用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位 決定提前解散的；（6）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。 11、勞動合同終止的，用人單位是否支付經(jīng)濟補償？ 　　 根據(jù)《勞動合同法》第四十六條的規(guī)定，除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂勞動合同的情形外，用人單位依照本法第四十四條第一項規(guī)定終止固定期限勞動合同的；用人單位被依法宣告破產(chǎn)或者用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散而終 止勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補償。 12、用人單位違法解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)怎么處理？ 　　 根據(jù)《勞動合同法》第四十八條、第八十七條的規(guī)定，用人單位違法解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不 能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照經(jīng)濟補償標(biāo)準(zhǔn)的兩倍向勞動者支付賠償金。 13、非全日制用工情況下勞動合同何時終止？ 非全日制用工情況下，雙方當(dāng)事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工。 14、用人單位可以扣押勞動者的身份證等證件嗎？ 　　 根據(jù)《勞動合同法》第九條規(guī)定，用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件。 其他證件包括學(xué)歷證書、畢業(yè)證書、職業(yè)資格證書等 15、什么是勞務(wù)派遣？ 　　 勞務(wù)派遣，是指勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立勞動合同后，將該勞動者派遣到用工單位從事勞動的一種特殊的用工形式。在這種特殊用工形式下，勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者建立勞動關(guān)系，但不用工，即不直接管理和指揮勞動者從事勞動；用工單位直接管理和指揮勞動者從事勞動，但是與勞動者之間不建 立勞動關(guān)系。 16、勞動合同的某一條款無效，是否會導(dǎo)致整個勞動合同無效？ 　　 根據(jù)《勞動合同法》第二十七條的規(guī)定，勞動合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然 有效。 　　 根據(jù)《勞動合同法》第二十八條的規(guī)定，勞動合同被確認無效，但勞動者已付出勞動的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數(shù)額，參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。 17、"工傷自理"條款是否有效？ 　　 一些用人單位在與勞動者訂立勞動合同時，約定勞動者在勞動過程中"工傷自理"，即發(fā)生工傷的由勞動者自己承擔(dān)責(zé)任，用人單位概不負責(zé)；或者約定不為勞動者繳納社會保險費等內(nèi)容。盡管在勞動合同訂立時勞動者表示同意，但這種勞動合同條款由于違反了《勞動法》《勞動合同法》《工傷保險條例》等法 律、法規(guī)的規(guī)定，因此屬于無效條款 18、用人單位是否可以任意與勞動者約定由勞動者承擔(dān)違約金？ 　　 根據(jù)《勞動合同法》第二十五條的規(guī)定，除了在培訓(xùn)服務(wù)期約定以及競業(yè)限制約定中，用人單位可與勞動者約定由勞動者承擔(dān)違約金外，在其他情形下，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān)違約金。 19、什么是競業(yè)限制？ 　　 根據(jù)《勞動合同法》第二十三條、第二十四條的規(guī)定，競業(yè)限制是指用人單位在勞動合同或者保密協(xié)議中，與掌握本單位商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項的勞動者約定，在勞動合同解除或者終止后的一定期限內(nèi)，不得到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位任職，也不得自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用 人單位支付違約金。 20、試用期、服務(wù)期是如何確定的？ 　　 根據(jù)《勞動合同法》第十九條的規(guī)定，試用期的上限根據(jù)勞動合同期限設(shè)定：勞動合同期限3個月以上不滿3年的，試用期不得超過1個月；勞動合同期限1年以上不滿3年的，試用期不得超過2個月；3 年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過6個月。 根據(jù)《勞動合同法》第十九條的規(guī)定，同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。 　　 根據(jù)《勞動合同法》第二十二條的規(guī)定，在用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用、對其進行專業(yè)技術(shù) 培訓(xùn)的情況下，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。 21、哪些情況下用人單位必須與勞動者訂立無固定期限的勞動合同？ 　　 根據(jù)《勞動合同法》第十四條的規(guī)定，有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的， 除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同： （1）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿10年的； 　　 （2）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位 連續(xù)工作滿10年且距法定退休年齡不足10年的； 　　 （3）連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī) 定的情形，續(xù)訂勞動合同的。 22、勞動合同文本可以僅由用人單位保管嗎？ 　　 根據(jù)《勞動合同法》第十六條的規(guī)定，勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。這就是說，勞動 合同文本不可以僅由用人單位保管。 23、用人單位不與勞動者訂立書面勞動合同怎么辦？ 　　 根據(jù)《勞動合同法》第十一條、第十四條、第八十二條的規(guī)定，用人單位自用工之日起超過1個月不滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付兩倍的工資。用人單位自用工之日起滿1 年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。 24、勞動合同是否必須經(jīng)用人單位與勞動者雙方簽字才能生效？ 　　 根據(jù)《勞動合同法》第十六條的規(guī)定，勞動合同由用人單位與勞動者協(xié)商一致，并經(jīng)用人單位與勞動 者在勞動合同文本上簽字或者蓋章后，勞動合同才能生效。 5、建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)以什么形式訂立勞動合同？ 根據(jù)《勞動合同法》第十條的規(guī)定，建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。 6、建立勞動關(guān)系后，最遲應(yīng)該在多長時間內(nèi)訂立書面勞動合同？ 根據(jù)《勞動合同法》第十條的規(guī)定，已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起1個月內(nèi)訂立書面勞動合同。 也就是說，法律提倡用人單位在建立勞動關(guān)系之日即用工之日就與勞動者訂立書面勞動合同，但是如果用人單位沒有在建立勞動關(guān)系之日與勞動者訂立書面勞動合同，只要在自用工之日起1個月內(nèi)訂立了書面勞動合同的，就不屬于違法行為。 7、單位不與勞動者簽訂書面勞動合同，會受到什么懲罰？ 《勞動合同法》規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資；用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。 因此，單位如果未依法與勞動者訂立勞動合同，除應(yīng)向勞動者支付其應(yīng)得的工資以外，還需再支付一倍的工資作為對勞動者的補償。 8、用人單位自用工之日起超過一年仍未與勞動者簽勞動合同怎么辦？ 針對不少用工單位不與勞動者訂立勞動合同的問題，《勞動合同法》第14條規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位已與勞動者訂立無固定期限勞動合同，并應(yīng)在未與勞動者簽勞動合同的期間向勞動者每月支付二倍的工資。這是對未在“一年”內(nèi)與職工訂立書面勞動合同的用人單位的嚴厲處罰措施，是《勞動合同法》的一大亮點，《勞動合同法》也因此有更強、更實用的操作性。