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《勞動(dòng)合同法》講座精髓及體會(huì) 講座時(shí)間：2007.11.16 講座地點(diǎn)：深圳會(huì)展中心勒杜鵑廳 講座專家：《勞動(dòng)合同法》起草專家組、勞動(dòng)法專家、資深勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁員左祥琦律師。 講座目的：深度解析《勞動(dòng)合同法》，把握新勞動(dòng)法的本質(zhì)，找尋應(yīng)對(duì)之策，便挑戰(zhàn)為機(jī)遇。 一、 勞動(dòng)合同法與勞動(dòng)法的關(guān)系 勞動(dòng)合同法是勞動(dòng)法的子法，并非完全替代勞動(dòng)合同法，它們是下位法與上位法的關(guān)系； 但是，當(dāng)兩者有沖突或者抵觸時(shí)，以勞動(dòng)合同法（新法）法條為準(zhǔn)。 二、 用人單位規(guī)章制度的制定程序 用人單位的規(guī)章制度在制定或者修改時(shí)，必須履行公示或者告知義務(wù)，要采取民主集中 制的方式來制定相關(guān)制度。 只要有員工的1/2以上贊同即可通過。如果因公司員工出差或者人數(shù)過多，可采取授權(quán)形式對(duì)制度進(jìn)行討論表決。 建議：可以把規(guī)章制度作為合同的一個(gè)附件，這樣就實(shí)現(xiàn)了民主的目的，但是，隨著規(guī)章制度的修訂，隨之而來的是合同有可能需要同步更新。 三、 勞動(dòng)合同法的立法原則 勞動(dòng)合同法采取了一個(gè)“傾斜立法技術(shù)”，即單方保護(hù)勞動(dòng)者的立法原則。通觀整個(gè)法 律條文，可以發(fā)現(xiàn)勞動(dòng)合同法是采取了一種重點(diǎn)保護(hù)低端勞動(dòng)者（弱勢(shì)群體）的立法原則。員工跳槽相當(dāng)?shù)娜菀?，可以無理由走人。而企業(yè)則不可以無理由解除勞動(dòng)關(guān)系。 勞動(dòng)合同法的出臺(tái)，大大加重了企業(yè)的違法成本。員工在試用期需要在一個(gè)月內(nèi)與之簽訂勞動(dòng)合同，如果超過一月未滿一年不簽訂，需要向勞動(dòng)者每月支付兩倍的工資；滿一年還不簽訂的，視作雙方已訂立無固定期限的合同。 建議：最好還是在員工入職當(dāng)天簽訂勞動(dòng)合同，不要全部堆到月底一起簽訂，否則可能有員工鉆勞動(dòng)合同法的空子，故意以病假、出差等事由阻止一個(gè)月內(nèi)勞動(dòng)合同的簽訂。 四、 禁止設(shè)立擔(dān)保和收取抵押金 勞動(dòng)合同法規(guī)定“不得要求勞動(dòng)者提供擔(dān)?；蛘咭云渌x向勞動(dòng)者收取錢財(cái)”，那就 意味著可以要求員工提供擔(dān)保，但不能收取財(cái)物。（單純提供擔(dān)保無處罰措施） 工作服押金、電腦的押金什么的，可以收取押金，但必須是等值的，要合理合法。 五、 勞動(dòng)合同的條款與內(nèi)容 勞動(dòng)合同法規(guī)定了用人單位需要具備的一些必備的義務(wù)和條款，作為HR來說，可以增 加一些員工應(yīng)該遵守的和注意的條款寫進(jìn)勞動(dòng)合同，比如試用期、培訓(xùn)、保守秘密等等。（可備條款） 六、 無固定期限勞動(dòng)合同的相關(guān)問題 “連續(xù)工作滿十年”，如果期間有間斷一個(gè)或者兩個(gè)星期，是否意味著不是連續(xù)工作？ 這就是華為給我們的一個(gè)啟示。 連續(xù)簽訂兩次固定合同后，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同，具體操作時(shí)，在2008.1.1以后，現(xiàn)有勞動(dòng)合同到期后續(xù)簽算第一次勞動(dòng)合同。這就要求企業(yè)一定要重點(diǎn)關(guān)注續(xù)簽后的勞動(dòng)合同的約定時(shí)限是多少年。其間如果有勞務(wù)派遣單位參與其中，其與員工簽訂勞動(dòng)合同后，公司再與員工簽訂勞動(dòng)合同，這樣貌似就不違法了，嘿嘿。 在勞動(dòng)合同法規(guī)定的條文中，我們可以看出解除制度上對(duì)企業(yè)方相當(dāng)?shù)睦щy。 七、 試用期的相關(guān)規(guī)定 三個(gè)月以上不滿一年，試用期不得超過一個(gè)月；一年以上不滿三年，試用期不得超過 兩個(gè)月；三年以上和無固定期限合同，試用期不得超過六個(gè)月。其中，一年以上是包含一年的，即三年合同試用期不得超過六個(gè)月。 八、 無效勞動(dòng)合同及發(fā)現(xiàn)后的處理 員工用假文憑騙取公司簽訂勞動(dòng)合同，一旦事發(fā)，合同無效，公司可解除勞動(dòng)合同，企 業(yè)可不支付事發(fā)前的約定工資，但報(bào)酬需要支付，具體的支付額度按照貢獻(xiàn)大小、實(shí)際工作能力及工作量確定（參照本單位相同或者相近崗位勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬決定）。 九、 有關(guān)支付令的相關(guān)規(guī)定 用人單位拖欠或者未足額支付勞動(dòng)報(bào)酬的，勞動(dòng)者可以依法向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ荷暾?qǐng)支付 令，人民法院應(yīng)當(dāng)依法發(fā)出支付令。 應(yīng)對(duì)之策：企業(yè)在收到支付令后，如果提出異議，支付令旅行將終止，無論異議是否成立。支付令僅僅是督促，而不是執(zhí)行。 如果員工拿不到企業(yè)拖欠工資的書面證明及憑證，法院不會(huì)受理支付令請(qǐng)求的。 十、 勞動(dòng)合同的變更 用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以變更勞動(dòng)合同約定的內(nèi)容。變更勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)采 取書面形式。 應(yīng)對(duì)之策：在實(shí)際操作中，如果因工資上漲，崗位提升等原因，而未及時(shí)或者沒有變更勞動(dòng)合同，亦無過錯(cuò)。 十一、 勞動(dòng)合同的合意解除 用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以解除勞動(dòng)合同。 如果是員工提出，企業(yè)同意，企業(yè)不支付補(bǔ)償金；如果企業(yè)提出，員工同意，企業(yè)應(yīng)該 按照每滿一年補(bǔ)償一個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)予以支付補(bǔ)償金。 十二、 試用期內(nèi)的單方解除合同權(quán) 在試用期間勞動(dòng)者被證明不符合錄用條件的，用人單位可以隨時(shí)解除勞動(dòng)合同。 應(yīng)對(duì)之策：如何被證明不符合錄用條件，可以這么做：對(duì)每個(gè)崗位作出完善詳盡的崗 位說明書、崗位職責(zé)及作業(yè)指導(dǎo)書，有了書面證據(jù)才能證明繼而合法解除勞動(dòng)關(guān)系。 十三、 用人單位單方解除權(quán)之——（員工）過錯(cuò)性解除 凡是員工被證明違反規(guī)定的六個(gè)條件的，企業(yè)不支付賠償，也不用提前30天通知。 “嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的”，企業(yè)的規(guī)章制度設(shè)計(jì)必須要科學(xué)合理規(guī)范，標(biāo)點(diǎn)符號(hào)都要特別注意，還要具備可操作性，要無爭(zhēng)議?！坝幸狻?、‘蓄意“、“故意”等詞匯不要出現(xiàn)，要規(guī)范用語。出現(xiàn)糾紛時(shí)，企業(yè)具有舉證責(zé)任，必須收集相關(guān)的證據(jù)來說明是如何嚴(yán)重違反的。 勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正者。 注意：不能因?yàn)榧媛毦椭苯咏獬齽趧?dòng)關(guān)系，必須雙重雇傭關(guān)系+工作任務(wù)嚴(yán)重影響或者公司提出后拒不改正才能解除。 十四、 用人單位單方解除權(quán)之----非過錯(cuò)性解除 勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的。 末位淘汰制合理不合法，亦不能完全算不勝任工作，如果員工自己認(rèn)為是不勝任工作，解除勞動(dòng)關(guān)系需要提前三十天通知或者支付一個(gè)月工資的代通知金，方可解除勞動(dòng)關(guān)系。 十五、 違法接觸員工勞動(dòng)合同的法律責(zé)任 用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的，用 人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動(dòng)者不要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金標(biāo)準(zhǔn)的二倍，向勞動(dòng)者支付賠償金。 十六、 用人單位解除勞動(dòng)合同是否提前通知及支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情形 解除合同類型 時(shí)間要求 補(bǔ)償金 過錯(cuò)性解除 隨時(shí) 不支付補(bǔ)償 非過錯(cuò)性解除 提前三十天通知或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月的工資 支付補(bǔ)償金 裁員 提前三十天通知 支付補(bǔ)償金 協(xié)商解除勞動(dòng)合同（由企業(yè)提議的） 隨時(shí)（按約定） 支付補(bǔ)償金 十七、 勞動(dòng)者單方解除合同是否需要支付違約金 勞動(dòng)合同法規(guī)定僅有出資培訓(xùn)及違反競(jìng)業(yè)限制這兩種情形才能給勞動(dòng)者設(shè)定違約金。 實(shí)際上競(jìng)業(yè)限制是員工離職之后的事情，所以只有出資培訓(xùn)才能要求員工支付違約金。 十八、 勞動(dòng)者單方解除權(quán)之----即時(shí)解除 用人單位未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的。 依法繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，意思即全額繳納，以當(dāng)月發(fā)給員工工資的全額進(jìn)行繳納，如果以 所謂的基本工資進(jìn)行繳納，員工就有理由依法直接即時(shí)解除勞動(dòng)合同。員工行使即時(shí)解除合同權(quán)時(shí)，企業(yè)也要支付補(bǔ)償金 十九、 勞動(dòng)合同終止是否支付補(bǔ)償金 支付補(bǔ)償金的終止情形 不支付補(bǔ)償金的終止情形 1. 勞動(dòng)合同期滿，企業(yè)不續(xù)訂的； 2. 企業(yè)被依法宣告破產(chǎn)的； 3. 企業(yè)解散、被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照或者責(zé)令關(guān)閉的。 1. 勞動(dòng)合同期滿，員工不續(xù)訂的； 2. 員工已享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的； 3. 員工死亡，或者被人民法院宣告死亡的。 二十、 經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的支付標(biāo)準(zhǔn) 勞動(dòng)合同法本著劫富濟(jì)貧的原則(個(gè)人理解),限定了對(duì)高端人士的賠償額度最高上限及 最高年限。最高年限不超過12年，工資最高按照市內(nèi)上年度月平均工資的三倍進(jìn)行補(bǔ)償。以深圳市為例，上年度平均工資的三倍即為2926*3=8778元，和深圳市繳納社保的上限一致。 二十一、 與經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償有關(guān)的過渡性規(guī)定 解除勞動(dòng)合同時(shí)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償額度及計(jì)算金額以2008年1月1日為分水嶺，合同在2008 年1月1日前終止，企業(yè)提出不續(xù)訂的，企業(yè)無賠償責(zé)任。08年1月1日后，需要支付賠償金。 舉例說明：公司要求某員工09年05月提出離職，該員工工資為15000元/月，入職時(shí)間為2003年1月，且勞動(dòng)合同沒有到期，并沒有違法違紀(jì)行為。該公司需要賠償?shù)难a(bǔ)償金額度為15000*5(08年1月1日前的補(bǔ)償金額) + 8778*1.5(08年1月1日以后的賠償金額) 二十二、 對(duì)弱勢(shì)群體的特殊保護(hù)措施 弱勢(shì)群體如果違反勞動(dòng)合同法第三十九條規(guī)定,仍然可以“過錯(cuò)性解除”勞動(dòng)關(guān)系，隨時(shí)通知解除并不支付賠償金。 勞動(dòng)合同期滿，勞動(dòng)合同應(yīng)該延續(xù)到相應(yīng)的情形消失時(shí)終止：即哺乳期滿、醫(yī)療期滿，或者到達(dá)法定退休時(shí)間。 二十三、 員工培訓(xùn)及競(jìng)業(yè)限制 企業(yè)必須先行支付相關(guān)的培訓(xùn)費(fèi)用，比如外派培訓(xùn)等，方可約定勞動(dòng)者的違約金。 競(jìng)業(yè)限制期限不得超過兩年，如果企業(yè)不支付補(bǔ)償金，競(jìng)業(yè)限制自動(dòng)失效。 二十四、 勞動(dòng)關(guān)系結(jié)束的合同后義務(wù) 用人單位應(yīng)當(dāng)在解除或者終止勞動(dòng)合同時(shí)出具解除或者終止勞動(dòng)合同的證明，并在十 五日內(nèi)為勞動(dòng)者辦理檔案和社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。 解讀：辦理 不等同于 辦理完畢，只要開始辦理即可，未必15日內(nèi)必須完成。 勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)按照雙方約定，辦理工作交接。用人單位依照本法相關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，在辦理工作交接時(shí)支付。 解讀：工作交接不辦理完畢，公司不支付補(bǔ)償金，甚至員工的應(yīng)得工資。 二十五、 集體合同及勞務(wù)派遣 一般企業(yè)很少涉及到所謂的集體合同，為此簽訂不簽訂都不違法。 勞務(wù)派遣單位與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，而與實(shí)際用工單位只是簽訂派遣協(xié)議，故勞動(dòng) 者沒有直接和實(shí)際用工單位簽訂勞動(dòng)合同。 勞務(wù)派遣單位是本法所稱用人單位，應(yīng)當(dāng)履行用人單位對(duì)勞動(dòng)者的義務(wù)。 由此說來，連續(xù)兩年簽訂勞務(wù)合同后即算簽訂無固定期限勞務(wù)合同，如果勞務(wù)派遣單位介入，連續(xù)簽訂的就不會(huì)出現(xiàn)了 。 二十六、 非全日制用工 要求：一般平均每天工作時(shí)間不超過4小時(shí)，每周工作時(shí)間累計(jì)不超過24小時(shí)。 雙方當(dāng)事人可以簽訂口頭協(xié)議，但不得約定試用期，任何一方都可以隨時(shí)終止用工，用人單位不像勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。 非全日制用工每小時(shí)工資不得低于所在地政府規(guī)定的最低小時(shí)工資標(biāo)準(zhǔn)，勞動(dòng)報(bào)酬支付周期最長(zhǎng)不得超過15日。