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《勞動合同法》解讀(七) 　　勞動合同法解讀六十二：用工單位的義務 　　第六十二條　用工單位應當履行下列義務： 　　(一)執(zhí)行國家勞動標準，提供相應的勞動條件和勞動保護; 　　(二)告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬; 　　(三)支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇; 　　(四)對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓; 　　(五)連續(xù)用工的，實行正常的工資調(diào)整機制。 　　用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。 　　「解讀」本條規(guī)定了用工單位的義務。 　　本法明確規(guī)定了勞務派遣單位是用人單位，承擔用人單位的責任。用工單位在勞務派遣中也是重要的一方，也應當承擔相應的法律義務。本條明確規(guī)定了用工單位的義務。 　　為保護被派遣勞動者的合法權益，本條規(guī)定了用工單位要履行的義務，這些義務包括： 　　(一)執(zhí)行國家勞動標準，提供相應的勞動條件和勞動保護。勞動條件是指勞動者完成勞動任務的必要條件，如必要的勞動工具、工作場所、勞動經(jīng)費、技術資料等必不可少的物質(zhì)技術條件和其他工作條件。勞動保護，是指用工單位為了保障勞動者在勞 動過程中的身體健康與生命安全，預防傷亡事故和職業(yè)病的發(fā)生，而采取的有效措施。在生產(chǎn)勞動過程中，存在著各種不安全、不衛(wèi)生的因素，國家為了保障勞動者的身體健康和生命安全，通過制定相應的法律和行政法規(guī)，規(guī)定勞動保護規(guī)則，以保護勞動者的健康和安全。在勞動保護方面，凡是國家有標準規(guī)定的，用工單位必須按照國家標準執(zhí)行，不得使勞動者的生命安全受到威脅、身體健康受到侵害。 　　(二)告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬。工作要求是指用工單位安排勞動者從事的崗位對勞動者的能力和績效要求。勞動報酬是指勞動者在用工單位的工作崗位付出勞動后所應得的工資。被派遣勞動者的工資是由勞務派遣單位與用工單位之間協(xié)議約定的，勞動者在用工單位勞動，理應知道自己的勞動報酬所得。并且本法已作了規(guī)定，勞務派遣單位不得克扣被派遣勞動者的勞動報酬。用工單位的告知義務可以有效地保護被派遣勞動者的合法權益。 　　由于用人單位在生產(chǎn)經(jīng)營過程中，可能會出現(xiàn)加班加點的情況，而月班費的支付與數(shù)額不可能在勞務派遣協(xié)議中與勞務派遣單位事先約定?？冃И劷鹗且粋€時期或者一項任務的完成而按照勞動者勞動績效計算、發(fā)放的獎金，也不能事先約定。提供與工作崗位相關的福利待遇是體現(xiàn)勞務工與用工單位其他職工同工同酬。因此，加班加點工資報酬的加班費、績效獎金、與工作崗位相關的福利待遇等都應當在勞務派遣單位支付的工資之外，由用工單位向被派遣勞動者支付。 　　(三)對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓。派遣單位應當按照用工單位的要求派遣符合后者要求的勞動者。但如果用工單位在接受被派遣勞動者后認為按照本單位的崗位需要須進一步對勞動者進行培訓的，則由用工單位自己負責對在崗被派遣勞動者進行崗位所必需的培訓，該費用由用工單位承擔。 　　(四)連續(xù)用工的，實行正常的工資調(diào)整機制。這主要是要求用人單位被派遣勞動者的工資隨著工作時間的長短，根據(jù)有關規(guī)定 ，按照工資調(diào)整機制得到提高。據(jù)調(diào)查，有的被派遣工在同一 用工單位工作近十年，工資從沒有調(diào)整。用工單位連續(xù)用工的， 工資需要進行定期的調(diào)整，此調(diào)整機制用工單位須依法實行。 　　本條第二款是對禁止用工單位再派遣的規(guī)定。用工單位與派遣單位訂立勞務派遣協(xié)議，雙方應當按照該協(xié)議履行各自義務。在用工單位方面，其應當按照勞務派遣協(xié)議的約定使用被派遣勞動者，不得將這些勞動者再派遣到其他用人單位，也就是說接受以勞務派遣形式用工的單位接受被派遣勞動者必須是用于本單位崗位。 　　勞動合同法明確規(guī)定用工單位的義務，在派遣單拉和用工單位之間作了明確劃分，使得在出現(xiàn)勞動爭議時有法可依，避免產(chǎn)生責任推諉現(xiàn)象，從而保護了勞動者的合法勞動權益。 　　勞動合同法解讀六十三：被派遣勞動者同工同酬 　　第六十三條　被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。 　　「解讀」本條規(guī)定了被派遣勞動者與用工單位的勞動者享有同工同酬的權利。 　　實踐中，有的被派遣勞動者與正式工干一樣的活，勞動報酬卻低很多，這樣很不公平。因此本條明確規(guī)定了被派遣勞動者同工同酬的權利。 目前勞務派遣領域中對勞務派遣工進行身份歧視的問題比較突出，集中體現(xiàn)為勞務派遣工與正式工之間雖從事相同的工作但工資待遇相差較大。有的企業(yè)中勞務派遣工與正式工的基本工資相差30%至40%.在繳納社會保險方面，勞務派遣工與正式工也有差別，正式上的社會保險是按照公司上年度平均工資的標準繳納的，而勞務派遣工的社會保險是按照當?shù)刈畹凸べY標準繳納的。有的用工單位是將勞務派遣工的工資待遇和勞務派遣單位的管理費一并交給勞務派遣單位，再由勞務派遣單位根據(jù)自己的薪酬制度確定勞務派遣工的工資待遇，因此對于用工單位而言，無法做到勞務派遣工與正式工的同工同酬。某市總工會的調(diào)查報告顯示，同樣從事一線崗位工作，勞務派遣工的平均工資收人僅為正式工的81.52%.在一些企業(yè)中，從事同樣工作的勞務派遣工工資與正式工工資最多要差一半。據(jù)對某礦區(qū)的調(diào)查，勞務派遣工在原煤一線生產(chǎn)人員中占百分之八十以上，大多已成為熟練工人和中堅力量，但他們的工資實際和全民工、合同工有明顯的區(qū)別，突出表現(xiàn)在：基本標準工資低;看病要自費;沒有病假、探親假等。不論作表現(xiàn)如何，都不能評先進。沒有療養(yǎng)、休養(yǎng)的權利，也不能申請困難補助。用工單位大量使用派遣員工，一個重要的原因就是派遣員工工資水平較低，且沒有正式員工的福利，使人工成本大大降低。因此，勞動合同法規(guī)定被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。這不僅是一個法律問題。也是一個社會問題。用工單位應當保證勞務派遣工和正式工做到同工同酬。 　　適用注意事項： 　　第一，同工同酬的權利是勞動者的憲法權利，必須貫徹執(zhí)行。 　　第二，對被派遣的勞動者，用工單位有同類崗位的，勞動報酬應大體相同;無同類崗位的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。 　　勞動合同法解讀第六十四：被派遣勞動者參加或者組織工會 　　第六十四條　被派遣勞動者有權在勞務派遣單位或者用工單位依法參加或者組織工會，維護自身的合法權益。 　　「解讀」本條是關于被派遣勞動者參加或者組織上會權利的規(guī)定。 　　本條是關于被派遣勞動者參加或者組織上會權利的規(guī)定。 　　實踐中，由于勞務派遣的特點，導致被派遣勞動者難以參加工會，本條明確規(guī)定了被派遣勞動者參加或者組織工會的權利。 　　在市場經(jīng)濟條件下，參加和組織工會，利用集體的力量爭取自身合法、正當權益是勞動者最基本的權利之一，被派遣勞動者因為其自身地位及與勞務派遣單位和用工單位關系的特殊性，其參加和組織工會的權利更應該得到強調(diào)和保護。我國工會法和勞動法均規(guī)定，“勞動者有權依法參加和組織工會。”“工會代表和維護勞動者合法權益，依法獨立自主地開展活動?！北緱l明確規(guī)定，被派遣勞動者無論是在勞務派遣單位，還是在用工單位都有依法參加和組織工會的權利。實踐中，勞務派遣工參加工會的情況比較特殊，勞務派遣單位由于將職工都派遣出去了，職工很分散，所處的環(huán)境又不同，因此很少有組建工會的，即使組建了，工作也很難開展。同時，勞務派遣工盡管在用工單位工作， 但不是用工單位的職工，因此勞務派遣工一般也不被允許參加用 工單位的工會。正是考慮到這些特殊情況，本法規(guī)定了勞務派遣工組織和參加工會的權利，以維護自身的合法權益。至于是參加勞務派遣單位的工會，還是參加用工單位的工會，可以根據(jù)實際情況而定。 　　適用注意事項： 作為工會會員，理論上應當只是一個單位的會員，如果在派遣單位參加了工會，就不一定在被派遣單位參加工會。為了更好的解決觖被派遣勞動者加入工會的問題，全國總工會應當在本法實施后作出進一步的具體規(guī)定。同時工會也應當依據(jù)工會法的有關規(guī)定保障被派遣勞動者依法參加工會的權利。 　　勞動合同法解讀第六十五：勞務派遣各方解除勞動合同 　　第六十五條　被派遣勞動者可以依照本法第三十六條、第三十八條的規(guī)定與勞務派遣單位解除勞動合同。 　　被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務派遣單位，勞務派遣單位依照本法有關規(guī)定，可以與勞動者解除勞動合同。 　　「解讀」本條是關于勞務派遣各方解除勞動合同的規(guī)定。 　　本條是關于派遣關系中勞動合同解除情形的規(guī)定，這有利于解決實踐中勞務派遣中關于解除勞動合同的問題。 　　本條第一款規(guī)定了被派遣勞動者的勞動合同解除權。即勞動者可以依勞合同法第三十六條、第三十八條的規(guī)定與勞務派遣單位協(xié)商解除勞動合同，或者由于勞務派遣單位與用工單位有違法行為的，可以與勞務派遣單位解除勞動合同。 　　本法第三十六條規(guī)定，用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以解除勞動合同。第三十八條規(guī)定：用人單位有下列情形之一的，勞動者 可以解除勞動合同：(一)未按照勞動合同約定提供勞動保護和勞動條件的; (二)未及時足額支付勞動報酬的;(三)未依法為勞動者繳納社會保險費的;(四)用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權益的;(五)因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的;(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需要事先告知用人單位。 　　本條第二款規(guī)定，勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定情形的，用工單位可以將被派遣勞動者退回派遣單位，由勞務派遣單位依照本法有關規(guī)定與被派遣勞動者解除勞動合同?？梢?，用工單位退回被派遣勞動者只能是因為勞動者不符合錄用條件或者嚴重違紀違法，以及不勝任工作等情形。這樣勞務派遣單位就可以依照勞動法的規(guī)定解除勞動合同。 　　勞動合同法解讀六十六：勞務派遣的適用崗位 　　第六十六條　勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。 　　「解讀」本條是對勞務派遣適用范圍的規(guī)定。 　　由于我國法律對勞務派遣還沒有規(guī)范和限制，用人單位為降低用工成本，逃避勞動法的責任，任意使用勞務派遣工，使勞務派遣范圍不斷擴大，派遣勞動者人數(shù)也不斷增加。在一些行業(yè)和企業(yè)中，勞務派遣工甚至已占到一半以上，成為用工的主流形式。在一些長年穩(wěn)定需求的工作崗位，也使用勞務派遣工，如銀行的前臺柜員等。如果不對這一用工形式加以規(guī)范，任其發(fā)展，勞務派遣很有可能在不久的將來成為所有企業(yè)用工的常態(tài)，勞動關系的基礎將受到嚴重的挑戰(zhàn)，勞動法的作用無法發(fā)揮，勞動者的合法權益將無法得到應有的保障，社會公平也將難以維護和實現(xiàn)。因此勞動合同法明確規(guī)定了勞務派遣一般僅適用于臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位，以力圖解決勞務派遣這種用工形式日益擴大的現(xiàn)象。 　　從一些國外和地區(qū)的一些規(guī)定看，大多數(shù)國家在勞務派遣初期都是對其實行了嚴格的管制，對工作崗位都作一定的限制。日本在1985年制定的《日本勞務派遣法》明確規(guī)定了禁止從事勞務派遣的某些行業(yè)領域，如港灣運送等業(yè)務。我國臺灣地區(qū)的“派遣勞動法”也是以劃分行業(yè)限定勞務派遣的范圍。《法國勞動法典》將勞動區(qū)分為經(jīng)常性勞動和臨時性勞動，勞務派遣的范圍限制在法律明確規(guī)定臨時性勞動范圍中。秘魯與法國相同，也將勞務派遣限制在臨時性工作的范圍。有些同志提出，勞務派遣是目前全世界范圍的用工的發(fā)展方向，我國勞動合同法對此不應當嚴格管制。從國外情況看，一些發(fā)達國家對勞務派遣經(jīng)歷了由管制到逐步放開的一個過程。勞務派遣這種用工形式在我國還剛剛起步，沒有經(jīng)驗，出了一些問題，所以本法對其作了一些限制性規(guī)定。隨著勞動力市場機制的逐步健全，勞務派遣這種用工形式也會發(fā)揮其特有作用，逐步發(fā)展。 　　本條原則規(guī)定了勞務派遣的崗位適用范圍，包括臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位。具體的工作崗位則授權國務院勞動行政部門制定，勞動行政部門正抓緊制定。 　　勞動合同法解讀六十七：用人單位不得自設勞務派遣企業(yè) 　　第六十七條　用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。 　　「解讀」本條是關于用人單位不得自設勞務派遣企業(yè)的規(guī)定。 　　在當前的社會經(jīng)濟生活中，勞務派遣被許多企業(yè)廣泛用于各種可能的崗位。有的企業(yè)為了降低用工成本，將一些原來的正式職工以改制名義，分流到本企業(yè)設立的勞務派遣公司，然后又以勞務派遣公司的名義派遣到原崗位。有的企業(yè)將內(nèi)設的勞動管理機構又掛一個勞務派遣公司的牌子，將招用的員工以勞務派遣公司的名義派遣到所屬企業(yè)。將一個本來完整的勞動關系人為地分割開。這不利于勞動者合法權益的保護，不利于和諧穩(wěn)定勞動關系的構建和發(fā)展，給勞務派遣的發(fā)展造成了不利影響。 　　本條明確規(guī)定，用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者，就是力圖解決上述問題。這里所說的所屬單位可以理解為一是母公司與子公司的關系，二是集團公司與下屬公司的關系，三是也可以理解為具有關聯(lián)性質(zhì)的公司關系。這也是為了解決勞務派遣中出現(xiàn)的不正常的現(xiàn)象而作出的特別規(guī)定。 　　勞動合同法解讀六十八：非全日制用工的概念 　　第六十八條　非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。 　　「解讀」本條是關于非全日制用工定義的規(guī)定。 　　本法是第一次用法律形式將非全日制用工確定。較其他國家對非全日制用工的定義，本法界定標準較嚴。 非全日制用工是與全日制用工相對的概念，在我國出現(xiàn)的時間不長，但作為靈活就業(yè)的一種重要方式，近年來呈現(xiàn)出較快增長趨勢，勞動合同法針對非全日制用工的特點設專節(jié)作了相應的規(guī)定。 　　一、對非全日制用工的引入 　　我國從上世紀八十年代中后期年開始，推行全員勞動合同制，打破“固定工”制度。當時非全日制用工這種用工形式幾乎還沒出現(xiàn)，更不是突出問題，因此1994年勞動法并沒有關于非全日制用工的規(guī)定。2005年國務院提交全國人大常委會審議的勞動合同法草案也沒有對非全日制用工進行規(guī)定。在全國人大常委會初審后，根據(jù)審議意見和社會各方面意見，勞動合同法二審稿開始 對非全日制用工進行了專節(jié)規(guī)定。勞動合同法引入非全日制用工主要有以下考慮： 　　第一、現(xiàn)實發(fā)展的需要。 　　近十年來，隨著我國經(jīng)濟結(jié)構的調(diào)整，非全日制用工作為一種新穎的用工形式在我國得到了較為快速的發(fā)展。有關資料顯示，目前我國城鎮(zhèn)大約有000萬至7000萬勞動者從事各種靈活就業(yè)， 其中有相當一部分勞動者充實的是非全日制工作。有關媒體報道，根據(jù)勞動部門分析，目前有的大型城市中“小時工”從業(yè)人員已超過百萬，其中大部分為非全日制用工。非全日制用工與全日制用工相比，盡管上作時間長短不同，具體適用規(guī)則也有所不同，但是在非全日制用工與全日制用工中， 勞動者與用人單位之間形成的都是勞動關系?，F(xiàn)實針對性是法律的重要價值之一，勞動合同法不能對目前社會中廣泛存在的非全日用工現(xiàn)象視而不見。因此， 勞同法對非全日制用工進行了相應規(guī)范，以明確非全日制用工中勞動合同雙方的權利和義務，更好的保護非全日制用工中勞動者的合法權益?？紤]到非全日制用工促進靈活就業(yè)等特點，在具體勞動合同制度方面有一些特殊的規(guī)定，因此勞動合同法對非全日制用工在特別規(guī)定一章中作了專節(jié)規(guī)定。 　　第二、用法律形式來規(guī)范非全日制用工是國際上通行做法。 　　國際勞工組織一向?qū)Ω鞣N靈活就業(yè)方式持肯定的態(tài)度。為了防止勞動者受到歧視和不公平待遇，國際勞動組織通過了《非全日制工作公約》和《非全日制工作建議書》。歐盟對非全日制用工的態(tài)度有一個由消極限制向積極引導轉(zhuǎn)變的過程，歐盟在《非全日制工人指南》和《就業(yè)關系法》中都對非全日制用工作出了規(guī)定。西班牙在1998年通過了關于促進穩(wěn)定的非全制就業(yè)的協(xié)議，強調(diào)要在社會對話的前提下，給予非全日制就業(yè)合同相應平等的法律地位。德國在就業(yè)促進法以及正在制定過程中的《非全日制就業(yè)法規(guī)》中對非全日制用工作出規(guī)范。有關國際組織和國家都以法律形式來規(guī)范非全日制用工形式，一方面顯示了承認并鼓勵非全日制用工已經(jīng)成為國際共識，另一方面也說明非全日制用工中勞動者處于較為弱勢的地位，需要法律規(guī)范來保護勞動者的合法權益。 　　第三、有利于保護勞動者合法權益。 　　由于我國勞動法中并沒有關于非全日制用工的規(guī)定，因此非全日之用工是否有合法地位，從事非全日制工作的勞動者有哪些勞動權益，以及如何保護這些勞動權益不清楚，缺乏法律依據(jù)，給勞動者維護其合法權益造成了很大的困難。實踐中，從事非全日制用工的勞動者大多屬于低端勞動者，主要包括迸城的農(nóng)民工、城市下崗職工、部分離退休人員等，這些群體有的文化程度不高，工資收入水平較低，其合法權益更容易被侵害。2003年勞動和社會保障部作出了《關于非全日制用工若干問題的意見》 (勞社部發(fā)[2003]12號)，一些省、自治區(qū)、直轄市對非全日制用工制定了規(guī)范性文件，這些規(guī)范性文件對于解決實踐中非全日制用工中存在的問題起到了積極的作用，使勞動者合法權益保護有了基本的規(guī)則。但由于這些規(guī)范性文件法律位階較低，而非全日制用工中很多規(guī)則都要突破勞動法中關于勞動合同制度的一些規(guī)定，因此這些規(guī)范性文件本身受到了社會的一些質(zhì)疑。勞動合同法對非全日制用工作出規(guī)范，首先是以法律的形式確認了非全日制用工為合法的用工形式，因非全日制用工形成的勞動關系為合法的勞動關系，從事非全日制工作的勞動者具有合法的地位，依法享有勞動權益;其次是非全日制用工中勞動者有明確的權利，包括取得不低于用人單位所在地人民政府規(guī)定的最低小時工資標準的工資、結(jié)算工資的周期以及勞動法中有關勞動權益的規(guī)定，如勞動保護等;其次是確認了非全日制用工屬于勞動關系性質(zhì)， 因此發(fā)生爭議時形成的是勞動爭議，可以向勞動監(jiān)察部門反映，也可以申請勞動仲裁和提起訴訟。 　　第四、有利于完善勞動合同制度。 　　隨著社會的發(fā)展，加強對勞動者的保護已成共識。勞動合同的領域呈現(xiàn)擴大化趨勢，凡是涉及用人單位用工的，勞動關系雙方形成的都屬于勞動合同，而不是民事合同。另一方面，勞動關系的形式越來越多樣化，除了傳統(tǒng)的勞動合同外，非全日制用工勞動勞動合同、勞務派遣中的勞動合同都已出現(xiàn)，勞動合同法關于非全日制用工的規(guī)定，既有一般勞動合同的原則，如訂立勞動合同必須遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用原則，也有不同于一般勞動合同的具體規(guī)則，如不得約定試用期、不支付經(jīng)濟補償金等。這樣的規(guī)定使得勞動合同制度與社會發(fā)展相適應，豐富了勞動合同的內(nèi)容，可以說是對勞動法關于勞動合同制度規(guī)定的新發(fā)展。 　　第五、有利于促進就業(yè)。 　　從世界范圍看，非全日制用工主要有兩項功能，一是作為靈活就業(yè)的重要形式，菲全日制用工有利于緩減國家就業(yè)壓力，促進勞動者就業(yè)。二是在一些發(fā)達國家，對一些勞動者，特別是女性勞動者而言，非全日制用工是提高生活質(zhì)量的有效途徑。我國就業(yè)壓力比較大，據(jù)有關文件顯示，到2010年，我國勞動力總量將達到8. 3億人，城鎮(zhèn)新增勞動力供給5000萬人，而勞動力就業(yè)需求崗位只能新增4000萬個，勞動力供求缺口在1000萬個左右。在勞動合同法之前，非全日制用工并不是一個法律概念，只是在一些規(guī)范性文件中被承認，因此很多企業(yè)和勞動者都不太愿意涉足非全日制用工領域。有的企業(yè)也曾試行過非全日制用工，但由于缺乏法律和政策依據(jù)，且在勞動關系、工資分配、社會保險等方面難以與勞動法中規(guī)定的以全日制用工為基礎的管理體制和法律規(guī)定相銜接，最后被迫停止了嘗試。勞動合同法賦予非全日制用工正式的法律地位和明確的規(guī)則，不但理順了非全日制用工與 全日制用工的關系。也給社會一個信號，國家至少并不反對非全日制用工這種就業(yè)形式，這將對我國非全日制用工的發(fā)展，促進靈活就業(yè)起到積極的作用。 　　二、非全日制用工的定義 　　本條對非全日制用工下了定義，可以從三個方面來理解。 　　第一、非全日制用工是一類特殊的用工形式。全日制用工的 本質(zhì)是一類用工形式，因此在非全日制用工中亍用人單位和勞動者之間形成的是勞動關系，而不是民事雇傭關系;雙方達成的 協(xié)議是勞動合同，而不是民事合同。在實踐中，非全日制工作形 形式多樣，包括家庭和個人雇工中的“小時工”，但是根據(jù)勞動合同法對非全日制用工的定義，家庭和個人雇傭的“小時工”并不適 用勞動合同法關于非全日制用工的規(guī)定。 　　非全日制用工是相對于全日制用工的一類特殊的用工形式，其特殊性就在于“靈活性”，即與全日制用工相比，形成相對寬松的勞動關系，具體包括：勞動合同形式不拘書面性，允許達成口 頭勞動合同;勞動關系存續(xù)時間不確定性，合同雙方均可隨時解 除勞動關系，不必提前通知，用人單位無須支付經(jīng)濟補償;勞動 關系雙重性甚至多重性，允許同一勞動者同時存在兩個或者兩個 以上的勞動關系。非全日制用工中形成的是勞動合同關系，因此 除了特別規(guī)定外，非全日制用工應遵循勞動合同法的一般原則和 一般規(guī)定，勞動法中有關勞動安全保護、職業(yè)危害防護等保護性 規(guī)定同樣適用于非全日制用工。當然，針對非全日制用工的特 殊性，有關部門可以根據(jù)實際情況，在勞動合同法的框架內(nèi)，作 進一步的規(guī)定。 　　第二、非全日制用工的實質(zhì)標準是：在同一單位平均每日工作不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時。以工作時間的長短作為界定非全日制用工的標準是國際通行的做法，但國際勞勞工組織對具體時間的規(guī)定不盡相同。國際勞工組織尺對非全日制用工定義是：低于法定或集體合同規(guī)定的工作時間的就業(yè)形式。挪威規(guī)定，每星期工作時間不滿37小時。美國，日本、瑞典、澳大利亞等國規(guī)定，每星期工作時間不滿35小時。 芬蘭、馬來西亞規(guī)定，每星期工作時間不滿30小時。法國規(guī)定，每星期或者工作時間比法定工作時間少五分之一。我國勞動合同法界定非全日制用工采用每日工作時間結(jié)合周工作時間的標準， 即一般平均每日不超過四小時，同時每周累計不超過二十四小時。在同一個單位中，如果勞動者每日工作時間不超過四小時，但每周 累計工作時間趕過二十四小時的，將構成一般的勞動關系，而不 是非全日制用工關系;如果勞動者每天平均工作時間超過了四小 ，而每周累計不超過二十四小時，也將構成一般的勞動關系， 而不是非全日制用工關系。 　　這里的工作時間應理解為勞動合同約定的工作時間，用人單位可以根據(jù)實際業(yè)務需要，偶爾要求勞動者進行加班，凡超出約定工作時間以外的，用人單位應支付加班工資。為體現(xiàn)非全制用工的特點，禁止用人單位長期要求勞動者加班。有關非全日制用工中加班的問題，可由有關部門作出具體規(guī)定。 　　2003年，勞動與社會保障部《關于非全日制用工若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)中將非全日制用工界定為“在同一用人單位平均每日工作時間不超過五小時累計每周工作時間不超過 三十小時的用工形式”。應該說勞動合同法關于非全日制用工的定義借鑒了勞動與社會保障部《意見》的規(guī)定，伹在時間標準上更嚴格。分別縮短了一小時和六小時。與各國關于非全日制用工的定義相比，勞動合同法確定的標準也是較嚴格的，可以看出我國立法者對于非全日制用工這個新事物首先是承認了，但比較謹慎，為防止非全日制用工對全日制用工造成沖擊，因此規(guī)定的條件比較嚴格。 　　第三，非全日制用工中工資形式以小時計酬為主。所謂工資形式，是指工資分配所采取的具體方式，最基本的兩種方式是計時工資和計件工資。計時工資是根據(jù)職工工資標準和工作時間來計算工資額的一種方式。計件工資是按照職工生產(chǎn)的合格產(chǎn)品數(shù)量或者完成的工作量，根據(jù)企業(yè)內(nèi)部確定的計件工資單價，計算工資額的一種方式。計件工資主要適合一些生產(chǎn)型企業(yè)，在目標取向上與非全日制用工不一致，計件工資有利于提高勞動生產(chǎn)率，一般是在企業(yè)生產(chǎn)任務飽滿的情況下實施的，而非全日制用工一般適用于服務行業(yè)，工作任務不平均的情形。因此，非全日制用工不實行計件工資。計時工資一般有四種具體計算標準：小時工資制、日工資制、周工資制和月工資制。鑒于非全日制用工臨時性、工作時間短且靈活等特點，無論是實行日工資制、周工資制還是月工資制都存在一些客觀障礙，容易產(chǎn)生糾紛，因此非全日制用工中適合實行小時計酬方式。目前各地開始制定最低小時工資標準，制定的具體方法與最低月工資標準的制定方法并不完全一致。為更好的保護勞動者的合法權益，非全日制用工一般應以小時計酬。 　　勞動合同法解讀六十九：非全日制用工勞動合同 　　第六十九條　非全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協(xié)議。 　　從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同;但是，后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行。 　　「解讀」本條是關于非全日制用工的勞動合同訂立的規(guī)定。 　　本條規(guī)定，非全日制用工可以訂立口頭合同，也就是說，非全日制用工既可以訂立書面協(xié)議，也可以訂立口頭協(xié)議。 　　關于勞動合同的形式，學界一直存在不同的意見，各國立法所采取的模式也不盡相同。在勞動合同法頒布之前，我國地方立法和部門規(guī)章對非全日制勞動合同形式的規(guī)定，大致可以分為三種模式：第一，要求采用書面形式。這種模式將非全日制勞動合同限制在書面形式，是最為嚴格的。如《北京市非全日制就業(yè)管理若干問題的通知》中規(guī)定，非全日制從業(yè)人員可以同時與兩個或多個用人單位訂立勞動關系，用人單位與非全日制從業(yè)人員應當自用工之日起以書面形式訂立非全日制勞動合同，勞動合同一式兩份，雙方當事人各執(zhí)一份。第二，一般要求采用書面形式，但合同期限在一個月以下的，可以采用口頭形式。這種模式根據(jù)合同期限決定合同形式，留有一定的靈活余地，如《江蘇省勞動合同條例》中規(guī)定，訂立非全日制勞動合同一般采用書面形式。勞動合同期限在一個月以下的，經(jīng)當事人協(xié)商同時，可以訂立口頭勞動合同。但勞動者提出訂立書面勞動合同的，應當訂立書面合同。第三，允許采用書面形式和口頭形式。這是最為寬松的模式，但是就算是采用這種模式的地方，也往往將書面形式放在優(yōu)先的位置。例如，《成都市勞動用工和社會保險管理暫行規(guī)定》中規(guī)定，從事非全日制工作的勞動者，用人單位或雇主應與勞動者以書面形式或其他形式簽訂非全日制勞動合同;當事人一方提出采用書面形式的，應當采用書面形式。 　　考慮到實踐中存在大量非書面合同的勞動關系和國際上通行的做法，為了更好地保持非全日制用工形式的靈活性以促進就業(yè)，勞動合同法采用了最為寬松的模式。 　　本條規(guī)定，從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上的用人單位訂立勞動合同，即允許從事非全日制用工的勞動者建立雙重或多重勞動關系，這就突破了原勞動法禁止建立多重勞動關系的限制。勞動者以非全日制的形式就業(yè)，不僅在一個單位的工作時間比標準工時少，而且其收入也往往低于全日制職工。因此，非全日制就業(yè)的人員不僅有可能產(chǎn)生從事兩種或兩種以上職業(yè)的愿望，而且也擁有可調(diào)劑安排的勞動時間，他們與不同的用人單位建立雙重或多重勞動關系的現(xiàn)象也就自然會出現(xiàn)。從事非全日制用工的勞動者可以與一個用人單位訂立勞動合同，從而形成勞動關系;也可以與一個以上用人單位分別訂立勞動合同，建立雙重或多重勞動關系。 　　一些地方立法已經(jīng)突破了在全日制用工形式下禁止建立雙重或多重勞動關系的限制，如上海市頒布的《上海市勞動合同條例》中規(guī)定，非全日制勞動者可以與用人單位建立雙重或多重勞動關系。允許勞動者建立雙重或多重勞動關系有多方面的好處：第一，勞動者可以增加收入;第二，用人單位可以降低用人成本;第三，有助于充分利用稀缺人才的特殊才能，加快經(jīng)濟和社會發(fā)展;第四，有助于使勞動者得到多方面的鍛煉，成為復合型的高素質(zhì)人才。但是，訂立一個以上勞動合同的，后訂立的勞動合同不得影響先訂立勞動合同的履行，不得侵害到先訂立的勞動合同。 　　勞動合同法解讀七十：非全日制用工不得約定試用期 　　第七十條　非全日制用工不得約定試用期。 　　「解讀」本條是關于非全日制用工不得約定試用期的規(guī)定。 　　勞動合同法第十七條規(guī)定用人單位與勞動者可以協(xié)商約定試用期，將試用期作為勞動合同的約定條款，而不是必備條款。本條針對非全日制用工的特殊性，對勞動合同法第十七條做出了限制性的規(guī)定，明確禁止非全日制用工約定試用期，更好地維護了非全日制勞動者的權益。 　　勞動合同的試用期，是指包括在勞動合同期限內(nèi)的，勞動關系還處于非正式狀態(tài)，用人單位對勞動者是否適合自己要求進行了解的期限。一般而言，勞動者在試用期內(nèi)的勞動報酬往往低于勞動合同中約定對同一崗位的工資，以致于很多單位把試用人員當成廉價勞動力，甚至利用試用期解除勞動合同相對容易的特點，走馬燈式地更換試用人員，加重了勞動關系的不確定性，也增加了勞動者的經(jīng)濟負擔。非全日制用工本來就屬于靈活用工形式，勞動關系的不確定性比全日制用工要強，而且非全日制勞動者的收入也往往低于全日制職工，所以更應該嚴格控制試用期來加強對非全日制勞動者的保護。 　　2003年5月30日勞動保障部頒發(fā)的《關于非全日制用工若干問題的意見》明確規(guī)定非全日制勞動合同不得約定試用期。我國很多地方也都做出了相應的規(guī)定，例如《江蘇省勞動合同條例》中規(guī)定非全日制勞動合同的內(nèi)容由當事人協(xié)商確定，應當包括工作時間和期限、工作內(nèi)容、勞動報酬、勞動保護、勞動條件等必備條款，但不得約定試用期。本條規(guī)定是以法律的形式首次明確提出非全日制勞動不得約定試用期，在非全日制用工的試用期問題上最大限度地維護了勞動者的權益。對于用人單位，不得約定試用期就不能以勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件而與勞動者解除勞動合同。顯然，在非全日制用工形式下，用人單位在試用期的權利比在全日制用工形式下要受限制。但是，勞動合同法第七十一條也對用人單位此項受限制權利進行了救濟，即“非全日制用工雙方當事人任何一方均可隨時通知對方終止用工。終止用工不支付經(jīng)濟補償”，這就維護了用人單位的合法權益。 　　用人單位違反本法規(guī)定與非全日制用工的勞動者約定了試用期的，應當承擔相應的法律責任。按照勞動合同法第八十二條的規(guī)定，由勞動行政部門責令改正，違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經(jīng)履行的試用期的期限向勞動者支付賠償金。