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跨境銀團(tuán)貸款合同項(xiàng)下的交叉違約條款 作者及單位：北京市高朋律師事務(wù)所上海分所 謝向陽 律師 鄭霄瀟 律師 內(nèi)容摘要：隨著央行貨幣政策逐漸收緊，國內(nèi)金融機(jī)構(gòu)信貸規(guī)模趨緊，同時(shí)，在世界金融危機(jī)影響下的外貿(mào)形勢(shì)更為復(fù)雜多變的情況下，企業(yè)融資特別是外匯融資面臨挑戰(zhàn)，我國銀行和企業(yè)越來越多參與到跨境銀團(tuán)中來。交叉違約條款作為英美法的一項(xiàng)特有制度，對(duì)跨境銀團(tuán)貸款的借貸雙方具有重要意義。本文從交叉違約條款的基本概念、 設(shè)置交叉違約條款的意義、交叉違約條款在我國立法的現(xiàn)狀及交叉違約條款設(shè)計(jì)的限制等角度，力求為中國法下對(duì)交叉違約條款的限制及平衡借貸雙方的利益提出建議。 關(guān)鍵詞：交叉違約 一、“交叉違約條款”的基本概念 銀團(tuán)貸款在國際資本市場上被稱作“辛迪加貸款”，它是由數(shù)家商業(yè)銀行聯(lián)合組成銀行集團(tuán)共同向借款人提供一筆中、長期貸款 董世忠：《國際金融法》，北京：法律出版社1989年，第110頁。 。作為國際金融市場重要融資方式之一，銀團(tuán)貸款一般由經(jīng)營信貸業(yè)務(wù)的多家銀行或其他金融機(jī)構(gòu)組成銀團(tuán)，基于相同的貸款條件，采用同一貸款協(xié)議，向同一借款人提供的貸款或其他授信。跨境銀團(tuán)貸款，顧名思義，就是跨國（跨地區(qū)）性質(zhì)的銀團(tuán)貸款。 我國跨境銀團(tuán)貸款可以追溯到1980年，當(dāng)時(shí)國務(wù)院批準(zhǔn)了中國銀行章程 《國務(wù)院對(duì)中國人民銀行請(qǐng)示修改中國銀行章程的批復(fù)》1980年9月22日頒布。http://www.people.com.cn/item/flfgk/gwyfg/1980/112203198003.html ，其中第三章規(guī)定的業(yè)務(wù)范圍包括“組織或參加國際銀團(tuán)貸款”，1983年中國銀行真正開始辦理國際銀團(tuán)貸款業(yè)務(wù)，這標(biāo)志著中國銀團(tuán)貸款業(yè)務(wù)的起步。時(shí)至今日，隨著央行貨幣政策逐漸收緊，多次上調(diào)金融機(jī)構(gòu)存款準(zhǔn)備金率，國內(nèi)金融機(jī)構(gòu)信貸規(guī)模趨緊，但同時(shí)人民幣在國際兌換中不斷升值，世界金融危機(jī)影響下的外貿(mào)形勢(shì)更為復(fù)雜多變的情況下，企業(yè)融資特別是外匯融資面臨挑戰(zhàn)：人民幣升值預(yù)期下，企業(yè)外匯貸款的需求加大，但國內(nèi)銀行的外匯資金來源有限，且人民幣持續(xù)升值，造成銀行外匯貸款尤為緊張。在“僧多粥少”的情況下，借用跨境銀團(tuán)貸款的需求是剛性的。 跨境銀團(tuán)貸款合同是借貸雙方之間為進(jìn)行貨幣借貸、明確相互之間權(quán)利與義務(wù)而達(dá)成的協(xié)議，對(duì)借貸雙方之間的權(quán)利保護(hù)都非常重要。交叉違約條款是跨境銀團(tuán)貸款合同，特別是歐美國家跨境銀團(tuán)貸款合同中最常見的貸款人保護(hù)條款。 一般來說，在跨境銀團(tuán)貸款合同中，違約事件可以分為兩大類：一類叫做實(shí)際違約事件，是指借款人在協(xié)議履行期限屆滿之前不履行或者不完全履行協(xié)議規(guī)定的義務(wù)的違約事件。例如，逾期不還借款本金、違反陳述和保證條款等；另一類叫做預(yù)期違約事件，這是英美法的特有制度 有人認(rèn)為交叉違約條款的理論依據(jù)主要是英美法上的預(yù)期違約制度與大陸法上的不安抗辯權(quán)制度。 ，它是指借款人在其他貸款合同項(xiàng)下出現(xiàn)違約的，也被視為對(duì)本貸款協(xié)議的違約，貸款人可以對(duì)該借款人采取相應(yīng)的救濟(jì)措施。根據(jù)預(yù)期違約理論，在履行期限屆滿前，合同當(dāng)事人有合理理由相信對(duì)方當(dāng)事人將會(huì)違約，則有權(quán)終止合同。交叉違約規(guī)定了一種違約上的連帶后果，其在貸款到期前就能被其他違約所觸發(fā)，屬于預(yù)期違約事件的范疇 張嘯 趙燕：《論國際銀團(tuán)貸款中的交叉違約條款》《國際貿(mào)易》，2011年7月下，總第245期，第39頁。 。例如，美國《統(tǒng)一商法典》》（Uniform Commercial Code）第2－609條規(guī)定，當(dāng)事人一方有合理理由認(rèn)為對(duì)方不能正常履約時(shí)，其可以以書面形式要求對(duì)方提供正常履約的充分保證，如果對(duì)方?jīng)]有在最長不超過30天的合理時(shí)間內(nèi)按照當(dāng)時(shí)情況提供履約的充分保證，則構(gòu)成默示違約。 與合同法上的預(yù)期違約不同，跨境銀團(tuán)貸款合同中的交叉違約規(guī)定了更為直接和絕對(duì)的后果。在買賣合同中，如果預(yù)期違約的情勢(shì)發(fā)生，預(yù)期違約的一方當(dāng)事人提供充分擔(dān)保的，則另一方仍有義務(wù)繼續(xù)履行合同。例如，《中華人民共和國合同法》第68條約定“應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對(duì)方有下列情形之一的，可以中止履行……”，第69條約定“當(dāng)事人依照本法第六十八條的規(guī)定中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方。對(duì)方提供適當(dāng)擔(dān)保時(shí)，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行……”，這也就是我們常說的“不安抗辯權(quán)”，但是在跨境銀團(tuán)貸款合同中，交叉違約條款通常越過了要求借款人提供履約保障這一環(huán)節(jié)，而直接賦予貸款人以終止合同的權(quán)利。 交叉違約條款是一種有效的早期預(yù)警機(jī)制，使得當(dāng)事人根據(jù)對(duì)方在其他協(xié)議項(xiàng)下的不履行之事實(shí)判斷對(duì)方在本協(xié)議項(xiàng)下的履約能力。如果對(duì)方當(dāng)事人在其另外一個(gè)交易項(xiàng)下未能履約，很可能就陷入財(cái)政困境，履約能力成為疑問，本協(xié)議的貸款人會(huì)強(qiáng)烈地傾向于終止與該借款人繼續(xù)進(jìn)行交易；同時(shí)，通過交叉違約條款，本協(xié)議項(xiàng)下的債權(quán)人得以參與到對(duì)方當(dāng)事人因在其它協(xié)議項(xiàng)下違約而導(dǎo)致的談判中去，從而使自己不至于比其它的債權(quán)人處于更加不利的位置。這樣將使借款人面臨嚴(yán)格的責(zé)任，因?yàn)槿魏蔚倪`約事件都將導(dǎo)致所有貸款銀行主張加速償還，從而使借款人可能面臨破產(chǎn)。因此，在實(shí)踐中對(duì)該條款的使用也有一些限制。 二、“交叉違約條款”設(shè)置的意義 （一）保持債務(wù)的平衡狀態(tài) 鑒于交叉違約條款的“多米諾骨牌”效應(yīng)，貸款人如果運(yùn)用交叉違約條款，其結(jié)果對(duì)于借貸雙方可能都是災(zāi)難性的。因?yàn)?，如果債?quán)人均要求債務(wù)加速到期，多數(shù)情況下會(huì)導(dǎo)致借款人資金鏈斷裂、經(jīng)營無法繼續(xù)乃至破產(chǎn)清算。因此，某種程度上，借款人陷入困境的，交叉違約條款可以起到一種保持微妙平衡狀態(tài)的作用，為了避免加速到期的主張導(dǎo)致借款人破產(chǎn)，所有的貸款人都不會(huì)輕易提出這樣的主張，因此，對(duì)于貸款人來說，這是一種可以威懾其他貸款人的權(quán)利，阻止其他貸款人債權(quán)主張導(dǎo)致借款人的破產(chǎn)，這種所謂“結(jié)構(gòu)性的平衡”，將導(dǎo)致貸款人將為了實(shí)現(xiàn)債權(quán)共同尋找解決對(duì)策。 （二）維持貸款人的平等受償?shù)匚? 交叉違約條款能夠賦予銀行在受償時(shí)相對(duì)于其他債權(quán)人的平等地位。也就是說，交叉違約能夠是跨國銀團(tuán)的貸款加速到期，使銀團(tuán)主動(dòng)、有利地與其他債權(quán)人一起參與借款人的資產(chǎn)或者債務(wù)的重組，以期達(dá)到同一種類的債權(quán)人得到同等待遇的目的，從而保證貸款銀團(tuán)的受償?shù)匚徊槐粨p害張嘯 趙燕：《論國際銀團(tuán)貸款中的交叉違約條款》《國際貿(mào)易》，2011年7月下，總第245期，第41頁。 。 三、我國對(duì)交叉違約條款的法律規(guī)定 我國法律對(duì)跨境銀團(tuán)貸款的規(guī)定主要體現(xiàn)在《銀團(tuán)貸款暫行辦法》、《銀團(tuán)貸款業(yè)務(wù)指引》中?！躲y團(tuán)貸款暫行辦法》第34條規(guī)定，“對(duì)于借款人的違約行為，經(jīng)指出不改的，代理行負(fù)責(zé)召開銀團(tuán)會(huì)議對(duì)其做出處罰。銀團(tuán)會(huì)議協(xié)商后的處罰決定，以書面形式通告借款人及其保證人。其處罰可依法采取停止貸款、提前收回貸款等辦法。必要時(shí)，向人民法院提起訴訟”?！躲y團(tuán)貸款業(yè)務(wù)指引》第35條約定，“銀團(tuán)成員在辦理銀團(tuán)貸款業(yè)務(wù)過程中發(fā)現(xiàn)借款人有下列行為，經(jīng)指正不改的，代理行應(yīng)當(dāng)根據(jù)銀團(tuán)貸款合同的約定，負(fù)責(zé)召集銀團(tuán)會(huì)議，追究其違約責(zé)任，并以書面形式通知借款人及其保證人……”，從上述條款中的“經(jīng)指出不改的”、“經(jīng)指正不改的”、“銀團(tuán)會(huì)議協(xié)商后的處罰決定”……等措辭表明，根據(jù)中國現(xiàn)有法律的規(guī)定，“交叉違約”的效力與它在歐美銀團(tuán)貸款中設(shè)立的初衷相比受到了較大的減損，換句話說，即使出現(xiàn)了交叉違約條款約定的違約情況，貸款人也不能夠直接行使加速到期的權(quán)利，貸款人必須履行“通知借款人，給予借款人彌補(bǔ)違約行為機(jī)會(huì)”的義務(wù)。即使借款人仍然違約的，還要通過“代理行召開銀團(tuán)會(huì)議、進(jìn)行協(xié)商后”方能采取終止貸款、加速到期等措施。 四、對(duì)交叉違約條款的限制 交叉違約條款設(shè)計(jì)的初衷是防范債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)，因此，某種程度上，它擴(kuò)大了“違約事項(xiàng)”的外延，使得貸款人能夠更加全面和深入地監(jiān)控借款人的履約能力和信用水平，在交叉的債權(quán)債務(wù)關(guān)系中及時(shí)對(duì)預(yù)警信號(hào)做出反應(yīng)，因此，貸款人往往利用其優(yōu)勢(shì)地位，迫使借款人接受對(duì)其不利的交叉違約條款，嚴(yán)重?fù)p害借款人的正當(dāng)利益。這種肆意行使交叉違約條款嚴(yán)重?fù)p害了借款人的正當(dāng)利益，然而隨著國際資本視場供求狀況的變化，跨國銀團(tuán)貸款中越來越多的借款協(xié)議采用了限制交叉違約條款適用和加重貸款人責(zé)任的規(guī)定。實(shí)踐中主要采用的是限制債務(wù)范圍、限制違約主體、引入實(shí)質(zhì)性審查和給予寬限期等方法來防止交叉違約條款的濫用。 （一）限制債務(wù)的范圍 許多貸款人在對(duì)債務(wù)的范圍進(jìn)行約定的時(shí)候，往往傾向于寬泛的用語，例如“任何其他債務(wù)”等，這樣的“債務(wù)”，無形中擴(kuò)大了“債務(wù)”的外延，可能包含了銀行承兌信貸、經(jīng)常交易下的先前貨款等。我們認(rèn)為，除了經(jīng)營債務(wù)，還宜于防止把該條款擴(kuò)大適用于寬限期而尚未宣告加速到期的情況和國際銀團(tuán)貸款因借款人輕微的違反約定事項(xiàng)而發(fā)出補(bǔ)救通知的情況張嘯 趙燕：《論國際銀團(tuán)貸款中的交叉違約條款》《國際貿(mào)易》，2011年7月下，總第245期，第41頁。 。 （二）限制違約的主體 交叉違約條款的違約主體已經(jīng)不局限于債務(wù)人本身，而是擴(kuò)展到了附屬企業(yè)、關(guān)聯(lián)企業(yè)或者信用支持者等。這種約定比較特別，因?yàn)閺姆缮现v，當(dāng)事人的附屬企業(yè)、關(guān)聯(lián)企業(yè)，或者擔(dān)保提供者已經(jīng)是完全獨(dú)立的第三者，不管經(jīng)濟(jì)上是否有“血緣”聯(lián)系，但在法律上是完全獨(dú)立的法人，以各自的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)各自的義務(wù)，所以因其他法人的違約而擔(dān)憂本交易項(xiàng)下當(dāng)事人履約能力下降，這似乎有些牽強(qiáng) http://baike.baidu.com/view/1241138.htm 。 貸款人通常認(rèn)為，子公司是與母公司存在緊密經(jīng)濟(jì)聯(lián)系的實(shí)體，一旦其破產(chǎn)，必定會(huì)對(duì)母公司的財(cái)政實(shí)力和商業(yè)信譽(yù)造成重大損害。這里需要考慮的是，對(duì)母公司的理解，即，母公司持有子公司的股份必須達(dá)到一定比例以上，同時(shí)，一般合理的做法是，貸款人在發(fā)放貸款的時(shí)候，如果已經(jīng)將借款人的子公司或者保證人的信用考慮進(jìn)去，則可將其納入該條款的適用范圍；否則，不應(yīng)該將此條擴(kuò)展至子公司馬小紅：《國際銀團(tuán)貸款中交叉違約的限制適用》《山西煤炭管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》，2008年第3期，第39頁。 。當(dāng)然，在跨國銀團(tuán)貸款合同中需要對(duì)此做出明確的說明。 至于是否需要將保證人列入交叉違約的主體，我們認(rèn)為，保證關(guān)系相對(duì)于貸款關(guān)系具有從屬性。一個(gè)信譽(yù)良好、經(jīng)營有方的借款人，如果因?yàn)楸ＷC人的欠款構(gòu)成交叉違約，從而遭受加速到期的主張，是不合理的，也是損害借款人正當(dāng)利益的，因此，建議借貸雙方在該條款中明確約定，保證人在其他業(yè)務(wù)上的債務(wù)須達(dá)到**萬元以上時(shí)，才能構(gòu)成交叉違約。 （三）實(shí)質(zhì)性審查 實(shí)質(zhì)性審查是指借款人對(duì)其債主的欠債必須達(dá)到“實(shí)質(zhì)性”的程度才構(gòu)成違約。在跨國銀團(tuán)貸款實(shí)踐中通常采用兩種方式 畢仲輝：《如何限制銀團(tuán)貸款中的交叉違約條款》《東方企業(yè)文化天下智慧》，2011年4月，第234頁。 ： 一是明確一個(gè)固定的起算金額，即借款人在其他交易項(xiàng)下未履約金額達(dá)到或超過某一金額，本貸款協(xié)議的貸款人就可以啟用交叉違約條款。例如，規(guī)定“借款人在逾期借款超過**萬元時(shí)，構(gòu)成違約”，這里的**萬元由借貸雙方協(xié)商確定，一經(jīng)確定，便有了一個(gè)具體的客觀標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于借款人來說，清楚知道自己的行為在何時(shí)會(huì)帶來違約的后果；對(duì)于貸款人來說，可以明確引用此條款，采取宣告加速到期等措施。其優(yōu)點(diǎn)是明確、便于執(zhí)行； 二是借貸雙方采用動(dòng)態(tài)比例數(shù)額的方式來計(jì)算起算金額，這也是平衡債權(quán)債務(wù)關(guān)系的有效限制手段之一。如果固定起算金額將會(huì)忽略債務(wù)人在未履約時(shí)候的具體資產(chǎn)金融狀況。采用動(dòng)態(tài)比例數(shù)額的方式來計(jì)算起算金額允許不斷按照債務(wù)人的財(cái)務(wù)狀況進(jìn)行及時(shí)調(diào)整，比較常用的具體標(biāo)準(zhǔn)是對(duì)債務(wù)人的凈資產(chǎn)與法定公積金乘以一個(gè)通常的比例。 馬小紅：《國際銀團(tuán)貸款中交叉違約的限制適用》《山西煤炭管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》，2008年第3期，第43頁。 另外，需要說明的一點(diǎn)是，隨著衍生交易的廣泛開展，當(dāng)事人從事衍生交易的情況越來越多，可是因?yàn)檠苌灰资潜硗鈽I(yè)務(wù)，如果當(dāng)事人對(duì)債務(wù)的約定過分借助于傳統(tǒng)資產(chǎn)負(fù)債表中的表述，則可能不能將衍生交易項(xiàng)下的義務(wù)包括在內(nèi)。因此，在“國際掉期交易協(xié)會(huì)”主協(xié)議中約定，可以在“債務(wù)性質(zhì)”的概念中明確包括衍生交易；將衍生交易項(xiàng)下應(yīng)付未付的金額作為交叉違約條款項(xiàng)下的債務(wù)。 （四）寬限期 對(duì)于借款人而言，借款人可以同銀行約定合理期限的寬限期，待資金周轉(zhuǎn)順暢了再履行相關(guān)義務(wù)，但是寬限期的適用必須以其他借貸協(xié)議中的交叉違約條款沒有加速到期的規(guī)定為前提；寬限期的長短應(yīng)該取決于貸款本身的性質(zhì)，一般而言，貸款本金寬限期一般限制在最小期限內(nèi)，并且給予借款人寬限的條件也僅限于借款人管理失誤等原因；貸款利息寬限期相對(duì)較寬松，但如果采用歐洲貨幣貸款方式，由于歐洲貨幣利息期限的限制，利息寬限期不會(huì)太長。實(shí)踐中，寬限期的長短除了受上述客觀因素制約外，還受制于借貸雙方經(jīng)濟(jì)實(shí)力、談判技巧及國際資本市場的供求狀況等因素 劉海偉：《試論國際銀團(tuán)貸款中的“交叉違約條款》《學(xué)術(shù)探索》，2004年第11期，第42頁。 。 五、結(jié)語 交叉違約條款是跨國銀團(tuán)貸款中常見的條款，其理論依據(jù)在于預(yù)期違約理論。交叉違約條款有利于貸款人，也在某種程度上保持了貸款人之間的平衡，在債權(quán)實(shí)現(xiàn)的過程中，應(yīng)該巧妙運(yùn)用，從而保證債務(wù)的實(shí)現(xiàn)。同時(shí)，我們也認(rèn)識(shí)到，銀行的保密制度減弱了交叉違約條款的效力，交叉違約條款的適用還要依賴于一個(gè)與法律無關(guān)的事實(shí)，即貸款人是否有能力、有信息來源獲知借款人的違約。因?yàn)檫`約當(dāng)事方自己是不會(huì)將自己的違約信息推到大庭廣眾之下公開暴露的，交易的私密性質(zhì)很強(qiáng)，外界通常是很難獲知對(duì)方的交易信息的。信息的不足也限制了交叉違約條款作用的充分發(fā)揮。 7