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二、人身損害賠償司法解釋涉及的侵權(quán)法總則方面的問題 這些問題一共是五條，從第一條到第五條。這五個條文集中解決的是什么問題呢?一個是賠償法律關(guān)系問題，一個是與有,,過失，一個是共同侵權(quán)，這五個條文解決四個問題。 (一)關(guān)于人身損害賠償?shù)姆秶鷨栴} 人身損害賠償?shù)姆秶?，按照道理也就是這個人身損害賠償司法解釋的適用范圍的問題,,?？墒遣恍?，這個司法解釋很多的問題實際上是超過了人身損害賠償?shù)膯栴}的，是涉及到了整個侵權(quán)行為法的適用的問題的，例如關(guān)于與有過失、關(guān)于共同侵權(quán)責(zé)任，以及還有那些新,,類型的侵權(quán)行為的規(guī)定，都不是僅僅局限于人身損害賠償?shù)膯栴}的，是關(guān)乎到所有的侵權(quán)行為的規(guī)定的。對此，應(yīng)當(dāng)有充分的理解。 但是還是要研究人身損害賠償?shù)姆秶鷨栴}，因,,為這個司法解釋主要的條文還是規(guī)定人身損害賠償?shù)木唧w規(guī)則的。 按照這個司法解釋的第一條的規(guī)定，人身損害賠償?shù)姆秶?，就是侵害生命?quán)、健康權(quán)和身體權(quán)的范圍。凡是侵害,,這三個人格權(quán)的，都是人身損害賠償?shù)姆秶?但是有一個問題，在這個司法解釋中，關(guān)于人身損害賠償實際上是局限在生命權(quán)的損害和健康權(quán)的損害上的，因為侵害身體權(quán)的，多,,數(shù)不大會造成事實上的損害，沒有財產(chǎn)上的實際損失，因此，主要的是精神損害賠償?shù)膯栴}。因此有人會說，人身損害賠償實際上就是侵害生命權(quán)、健康權(quán)的損害賠償。其實不然。人,,身損害賠償一定要包括對身體權(quán)的損害賠償。侵害身體權(quán)，盡管多數(shù)不會造成實際上的財產(chǎn)的損失，但是說多數(shù)，就還有少數(shù)侵害身體權(quán)的會造成財產(chǎn)上的損害，那就存在人身損害賠,,償問題。因此說，這個人身損害賠償司法解釋包括對身體權(quán)的損害賠償。凡是侵害身體權(quán)造成財產(chǎn)上的損害的，應(yīng)當(dāng)依照這個司法解釋規(guī)定，確定人身損害賠償責(zé)任。當(dāng)然也要看到，,,侵害身體權(quán)的損害賠償，主要的是精神損害賠償，是按照精神損害賠償司法解釋的規(guī)定，承擔(dān)精神損害撫慰金的賠償責(zé)任。這一點一定要清楚。 (二)關(guān)于侵權(quán)法律關(guān)系問題,,第二個問題就是侵權(quán)法律關(guān)系。侵害了健康權(quán)、生命權(quán)、身體權(quán)，在當(dāng)事人之間形成一個侵權(quán)的法律關(guān)系。對這個侵權(quán)法律關(guān)系，司法解釋第一條的條文里面就提到，條文中講的賠償,,權(quán)利人是什么什么，賠償義務(wù)人是什么什么，這其實講的就是侵權(quán)法律關(guān)系問題。 1.賠償權(quán)利人 這個里面值得特別注意的，就是關(guān)于賠償權(quán)利人的這方面的規(guī)定，也是司法,,解釋里面規(guī)定的第一條第二款，即“本條所稱的賠償權(quán)利人是指因侵權(quán)行為或者其他致害原因直接遭受人身侵害的受害人，依法由受害人承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)的被撫養(yǎng)人以及死亡受害人的近,,親屬”。這里面講了三個方面。這三個方面我稍微把它解釋一下。 (1)直接受害人 第一種賠償權(quán)利人就是直接受害人，就是健康權(quán)、生命權(quán)、身體權(quán)受到侵害的受害人，這,,種受害人是最多的。這種賠償權(quán)利主體，就是直接受害人。 (2)間接受害人 第二種賠償權(quán)利人就是間接受害人。過去我們講間接受害人，指的是撫養(yǎng)來源受到損害的人，這,,個間接受害人指的是死者生前扶養(yǎng)的人，死者生前扶養(yǎng)的人因為它原來是在死者扶養(yǎng)之下，他的扶養(yǎng)來源是來源于死者，這個死者因為侵權(quán)行為侵害而死亡了以后，就使他的扶養(yǎng)來源,,受到損害，這時候他的扶養(yǎng)來源受到了損害，這是一個間接的損害。在《民法通則》第119條實際上講的間接受害人就是死者生前扶養(yǎng)的人，他的撫養(yǎng)來源受到了損害，他有權(quán)利請,,求賠償生活補助費。后來最高法院在貫徹《民法通則》的司法解釋當(dāng)中又增加了一個間接受害人，就是造成身體殘廢的人，他在受傷以前所扶養(yǎng)的人也可以請求撫養(yǎng)損害賠償，這個也,,是間接受害人。這種間接受害人和《民法通則》第119條規(guī)定的是一個道理，這個間接受害人實際上就按照我們現(xiàn)在侵權(quán)行為法所考慮的因侵權(quán)行為侵害了直接受害人而使扶養(yǎng)受到,,損害的人，間接受害人指的是這種賠償權(quán)利主體。在我們這個司法解釋里面講的間接受害人也是講的這種。 間接受害人其實還包括一種情況，就是去年的時候，南京雨花臺法院判,,的一個案件，那個里面也有一個間接受害人，和這種受害人不是一個類型，但道理是一樣的。雨花臺法院判的這個案件說的是什么呢?說的是一個丈夫，是環(huán)境衛(wèi)生公司的一個工人，,,他在作業(yè)當(dāng)中被垃圾車撞傷，就把身體撞壞了，后來雖然把身體治好了以后，卻把男性的性功能給撞沒有了，性功能受到了損害。后來，他向法院起訴要求人身損害賠償，他的妻子也,,向法院起訴，請求性權(quán)利受到損害，要求精神損害賠償。雨花臺法院判決環(huán)衛(wèi)公司的行為構(gòu)成了對直接受害人的妻子的性權(quán)利損害，因此判決了賠償精神損害1萬元。這個案件是以前,,法院沒有判過的一種案件，這種侵權(quán)行為在美國就叫做間接妨害婚姻關(guān)系，就是侵害了配偶權(quán)當(dāng)中的性利益的權(quán)利。對這個案件，后來我寫了一篇文章，我把這個判決鼓吹了一番，這,,是一個判得非常好的案例。侵權(quán)行為人直接的侵權(quán)行為是侵害了她的丈夫，造成了人身損害，但是這個侵權(quán)行為又使得她的丈夫喪失了性功能，造成了對方配偶性利益的損害，丈夫是,,直接受害人，妻子是一個間接受害人，這是一個間接損害。我寫文章的時候說，這個案件法院判決存在兩個缺點，第一個缺點，是認(rèn)定侵害性權(quán)利不對，因為侵權(quán)行為間接侵害的應(yīng)該,,是配偶權(quán)的內(nèi)容，是配偶權(quán)中的性利益，而不是性權(quán)利。性權(quán)利是什么呢?過去講性權(quán)利是貞操權(quán)，現(xiàn)在叫做性自主權(quán)或者叫性權(quán)，這個權(quán)利講的是自由支配自己性利益的權(quán)利。侵權(quán),,行為造成配偶之間的這種損害，他不是破壞你支配性利益的權(quán)利，破壞的是對方配偶不能提供性服務(wù)的這種利益，所以他侵害的不是性權(quán)利，而是侵害了配偶權(quán)性這方面的利益。這是,,這個判決中的一點點缺點。第二個缺點，就是賠償?shù)臄?shù)額比較小，這個判決賠償了一萬塊錢，后來我開玩笑說，你判決的一萬塊錢就那么好使嗎!當(dāng)事人三十多歲就喪失了這種利益，,,今后要面臨幾十年的痛苦，賠償一萬塊錢是不是太少了點?這種也是一種間接受害人。 (3)死者近親屬 第三種賠償權(quán)利人就是死者近親屬。在這個司法解釋里面講的死者近,,親屬，就是侵害生命權(quán)，侵權(quán)行為的直接受害者已經(jīng)死亡了，這個死者近親屬他有權(quán)利請求賠償，他也是賠償權(quán)利人。司法解釋中所講的近親屬，講的就是這種。實際上，我們侵權(quán)行,,為法講死者近親屬，還應(yīng)該考慮的不是人身損害賠償這種情況，而是在精神損害賠償當(dāng)中，一個人的侵權(quán)行為侵害了死者的人格利益，造成死者人格利益的損害，作為死者人格利益保,,護人的死者近親屬，他有權(quán)提起訴訟，這種死者近親屬是更典型的。我們可以講，在死者近親屬作為賠償權(quán)利人中，實際存在兩種類型，也就是包括侵害生命權(quán)造成死亡的受害人的近,,親屬，和死者人格利益受到侵害作為死者人格利益保護人的死者的近親屬。 在死者近親屬這部分賠償權(quán)利人中，也就是造成死亡的損害賠償請求權(quán)理論中，實際上還存在一個重要,,的問題，就是一個侵權(quán)行為造成了死者生命喪失的損害，那么他的請求權(quán)是怎么樣轉(zhuǎn)移到了死者近親屬身上來的。這個實際上是一個很重要的理論問題。這種理論有很多不同的解釋，,,一種解釋是“請求權(quán)繼承說”，就是說這個侵權(quán)行為造成受害人死亡了，請求賠償?shù)臋?quán)利應(yīng)該是他的，為什么到了他的近親屬身上去了?是經(jīng)過請求權(quán)繼承這么一個方法，由死者近親,,屬繼承了所以轉(zhuǎn)到了近親屬的身上去了。第二種理論叫做“賠償義務(wù)說”，這個轉(zhuǎn)移講的是從義務(wù)人的角度來說的，從賠償義務(wù)上來說，你把人家打死了以后，這個賠償義務(wù)你就產(chǎn)生,,了，作為履行義務(wù)，你對死者的損害賠償義務(wù)和對死者近親屬的損害賠償義務(wù)都是一個意義，只是賠償對象發(fā)生了變化，所以義務(wù)并沒有變，只是對象發(fā)生了變化。第三種觀點叫做“,,瞬間取得說”，過去較早的觀點都是采用這種觀點，說一個人把另外一個人打死了，受害人從活到死之間有一個瞬間，這個請求行為打到受害人的身上之后，到其死亡中間有個瞬間，,,在這個瞬間，這個損害賠償?shù)臋?quán)利就轉(zhuǎn)移受害人的近親屬的身上了。 我在研究侵權(quán)行為法的時候提出一個新的觀點，我說前邊的這些觀點解釋好像都不是很貼切，我提出的觀點就,,叫做“雙重受害人說”，意思是，這一個侵害生命權(quán)的侵權(quán)行為實際上侵害了兩個受害人，侵權(quán)行為造成死亡后果，第一受害人就是生命權(quán)喪失之人，他是一個直接受害人。在這個直,,接受害人之外還有一個直接受害人，就是死者的近親屬，他的近親屬為了搶救他，為了喪葬他，不僅支出了費用，而且也受到了精神痛苦，他實際上也是侵權(quán)行為的直接受害人。所以,,我說，侵害生命權(quán)的侵權(quán)行為有雙重的直接受害人：一個侵權(quán)行為即侵害了死亡喪失之人的生命權(quán)，同時也侵害生命喪失之人的近親屬的財產(chǎn)權(quán)利和其他的權(quán)利。因此，既然死者的近,,親屬就是直接受害人，他當(dāng)時就享有這種權(quán)利，因此也就不存在賠償權(quán)利的轉(zhuǎn)移問題，也不是轉(zhuǎn)換問題，本來就是他自己的權(quán)利。我覺得這種雙重受害人的說法能夠更準(zhǔn)確地描述這種,,情況。 2.賠償義務(wù)人 第1條第三款講的是賠償義務(wù)人。賠償義務(wù)人，就是因為自己或者他人的侵權(quán)行為以及其他致害原因依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的自然人、法人和其他組織。應(yīng),,當(dāng)有兩方面的解釋： 第一，賠償義務(wù)人包括自然人、法人和其他組織。自然人可以成為侵權(quán)的侵權(quán)人，法人可以成為侵權(quán)的侵權(quán)人，其他組織也可以成為侵權(quán)的侵權(quán)人，這部分沒,,有其他需要說的了，是說侵權(quán)行為人的身份問題。 第二，賠償義務(wù)人包括直接責(zé)任人和替代責(zé)任人。直接責(zé)任人就是為自己實施的侵權(quán)行為自己承擔(dān)責(zé)任的加害人，在侵權(quán)行為法,,上就是叫做為自己的行為負(fù)責(zé)的賠償義務(wù)主體。一般侵權(quán)行為，都是直接責(zé)任，自己實施了侵權(quán)行為造成了他人的損害，就要自己承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。替代責(zé)任人，是為他人的行為負(fù)責(zé)，,,或者為物件造成的損害負(fù)責(zé)的賠償義務(wù)人。按照法律規(guī)定，一個人應(yīng)當(dāng)為他人的侵權(quán)行為負(fù)責(zé)，或者為自己管領(lǐng)下的物件所造成的損害負(fù)責(zé)，他就是替代責(zé)任人，就是賠償義務(wù)主體。,,這個司法解釋中的法人責(zé)任、雇主責(zé)任、定作人指示過失責(zé)任，都是為他人的行為負(fù)責(zé)的替代責(zé)任;物件致人損害責(zé)任，也就是第16條規(guī)定的內(nèi)容，就是對物的替代責(zé)任，是對自己,,管領(lǐng)下的物件所造成的損害負(fù)責(zé)的賠償義務(wù)人。 (三)關(guān)于與有過失問題 這個司法解釋的第2條規(guī)定，就是規(guī)定與有過失和過失相抵。 與有過失這個概念，我們過去叫做,,混合過錯。混合過錯這個概念有他不足的問題。混合過錯是前蘇聯(lián)民法的概念，與有過失是大陸法系的概念，還有一個概念叫做共同過失，是英美法的概念。這樣三個概念都是講這個,,問題的?；旌线^錯的概念為什么不準(zhǔn)確，就是它不能概括在無過錯責(zé)任原則的場合的受害人對于損害的發(fā)生或者擴大也有過錯的情況，因為無過錯責(zé)任場合不要求加害人的過錯，那么,,，一方不講究過錯，另一方有過錯，還能叫做混合過錯嗎?顯然不行，因此與有過失的概念最為準(zhǔn)確。共同過失則與我們所將的共同過錯的概念相混淆，也不好用。最好用的就是與有,,過失的概念了。所以我這里就用與有過失的概念。在司法實踐中也應(yīng)當(dāng)改用這個概念。 與有過失的后果就是過失相抵。構(gòu)成與有過失，就要過失相抵，就要進行過錯比較和原因力,,比較，最終確定雙方各自承擔(dān)各自應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任。過去我們講過失相抵，在實踐當(dāng)中就是過錯比較，其實還要考慮的就是原因力比較問題。 當(dāng)我們認(rèn)為已經(jīng)構(gòu)成與有過失了,,，怎么來分擔(dān)這個責(zé)任呢?怎么樣進行過失相抵呢?第一步就是要進行過錯比較。過錯比較我們大家都知道，那就是故意重于重大過失，重大過失重于一般過失，一般過失重于輕微過,,失，根據(jù)過錯的程度來確定雙方的責(zé)任。我們過去通常都是過錯比較完了以后就把這個責(zé)任確定下來了，實際上還沒有完，還有一個原因力的比較問題，我們過去通常注重過錯的比較,,，不太注重原因力的比較，應(yīng)當(dāng)改進。 我們過去不重視行為原因力的概念，很多人不知道這個概念。這個原因力是什么概念呢?就是侵權(quán)行為人和受害人所實施的行為對于損害結(jié),,果發(fā)生或者擴大所起的作用力。 有這么幾個方面要考慮原因力的比較： 第一，就是過錯比較把責(zé)任確定下來了以后，但是原因力的程度和過錯的程度不相一致的情況，這個時,,候應(yīng)該進一步進行原因力的比較。雙方行為的原因力程度跟過錯程度不同，應(yīng)當(dāng)在過錯比較的基礎(chǔ)上，進一步進行原因力的比較，最終來確定雙方責(zé)任的份額。 第二，就是在適用,,無過錯責(zé)任原則的情況下，對加害人不講過錯，無法進行過錯比較，就要直接進行原因力比較，就看那一方的行為對損害發(fā)生所起到的原因力重，他就要多承擔(dān)責(zé)任，輕的就要少承擔(dān),,責(zé)任。 第三，還有一種情況就是，產(chǎn)生損害的原因是幾個原因，其中有的原因是自然原因的時候，這個時候也沒有辦法進行過錯比較，也就直接進行原因力的比較。我用一個很典,,型的案件來說明這個問題，這是一個最高法院處理過的案件。這個案件我畫一個圖說明，你看它下邊是一條河，上邊是兩排房子，第一棟房屋的所有人叫龐啟林，挨著河最近的房屋是,,龐永紅蓋的房屋。在龐啟林的房屋前原來有一個水井，這個水井是一個傳統(tǒng)的那種壓水井。后來等到龐永紅把房子蓋好以后，龐啟林就把水井移到龐永紅房屋的后面了，這個水井離龐,,永紅的房屋有一點五米，這個井就是我們農(nóng)村挖的那種深坑，拿著繩子可以在里邊打水的那種。龐永紅就對龐啟林說，你挖的這口井對我的房屋有影響，龐啟林就說沒有問題，離你的,,房子還遠(yuǎn)著呢。這就默認(rèn)下來了。到了1989年的時候，河水發(fā)洪水，河水高出地面一點八米，產(chǎn)生很大的壓力。經(jīng)過一個晚上的浸泡，第二天龐永紅房屋后面的水井中就冒出很多,,很多的砂石，到后來1998年抗洪時，才知道這就叫“管涌”。后來拉了好幾汽車才把這些砂石拉走。一看這個水井冒水了，管涌了，村長就趕緊組織人填井，把井給填死了，堵住,,了管涌。如果不把這個水井填死的話，整個河流就該決口了。但是，在龐永紅房屋下面被掏出那么多的砂石，他的房子塌陷了。這樣，龐永紅的房子塌陷究竟是誰造成的?我們認(rèn)為，,,第一，龐啟林的挖井行為時造成損害的一個原因，但這僅僅是一個挖井的行為造成的嗎?第二，還有一個洪水的原因，這兩個原因加到一起，才造成了這樣的損害。在這種情況下，龐,,啟林應(yīng)當(dāng)承擔(dān)多少責(zé)任?這就是一個原因力比較的問題，是一個行為的原因力和一個自然原因的原因力的比較問題。所以，在這個案件當(dāng)中第一次引進原因力的概念，以前我們根本就,,沒有原因力的概念。這樣就是說，龐啟林的行為具有多大的原因力，洪水的原因具有多大的原因力，根據(jù)這個原因力的比較才能夠確定龐啟林應(yīng)該承擔(dān)多少賠償責(zé)任。這就是行為原因,,與自然原因的原因力比較。這個里面講的就是原因力的問題，他沒有辦法進行過錯的比較，只能進行原因力的比較，我們在處理與有過失案件的時候，要考慮到原因力的比較。 這,,里邊還有一個問題，那就是，龐啟林他的行為造成損害應(yīng)該由他自己承擔(dān)，可是這個自然原因造成的損害應(yīng)該由誰來承擔(dān)呢?在羅馬法上有一句法諺：“不幸事件只能落到被擊中者頭,,上”，自然原因作為原因力對損害所起的作用這部分，也只能由龐永紅自己來承擔(dān)。 在這個司法解釋關(guān)于與有過失的規(guī)定中，有一個很明確的問題，而在過去是不夠明確的問題。,,這就是原告的輕微過失要不要過失相抵。按道理，原告的輕微過失也是過失，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。在過去，一般就是這樣認(rèn)識的。但是，這個司法解釋有了新的規(guī)定，比如說被告,,對于損害的發(fā)生或者擴大存在一個重大過失，或者就是一個故意的侵權(quán)行為，而原告的過失很輕微，法官可以讓受害人過失相抵嗎?按照最高法院這個司法解釋，就要加害人承擔(dān)全部,,責(zé)任，就可以不減輕責(zé)任，也就是在這種情況下受害人不對自己的輕微過失承擔(dān)責(zé)任。同樣，如果受害人對于損害的發(fā)生是一個故意的行為或者重大過失的行為，而加害人僅僅是具有,,一點點過失的行為的時候，可以免除他的責(zé)任。這一點是一個新的規(guī)定，這個規(guī)定應(yīng)該說也是一個比較好的規(guī)定。 (四)關(guān)于共同侵權(quán)及其連帶責(zé)任問題 人身損害賠償司法解,,釋中的第3條、第4條和第5條都講的是共同侵權(quán)行為及其責(zé)任問題。共同侵權(quán)在實踐中是常見的案件，所有的法院都處理過很多這方面的案件，也不是一個新鮮的問題。但是就像剛,,才所講的，這個司法解釋關(guān)于共同侵權(quán)行為的規(guī)定中還是又很多新的東西，需要好好說一說。 1.關(guān)于判斷共同侵權(quán)行為的標(biāo)準(zhǔn)問題 在這個里面要提到的應(yīng)該是共同侵權(quán)的分,,類問題。剛才我講過了，最高法院在這個司法解釋當(dāng)中，把共同侵權(quán)行為的標(biāo)準(zhǔn)降低，降低到什么程度呢?降低到了以共同行為或者共同結(jié)果作為標(biāo)準(zhǔn)，這是一個比較大的事情。,,我們過去在講共同侵權(quán)本質(zhì)的時候，有四個不同的標(biāo)準(zhǔn)，一個就是共同故意，叫做“意思聯(lián)絡(luò)說”，有共同故意才能夠認(rèn)定為共同侵權(quán)。這是德國法的標(biāo)準(zhǔn)。一個是共同故意和共同過,,失，叫做“共同過錯說”，共同故意和共同過失都構(gòu)成共同侵權(quán)。第三是“共同行為說”，只要有共同行為就構(gòu)成共同侵權(quán)。第四個是“共同結(jié)果說”，只要造成了共同結(jié)果，就構(gòu)成,,共同侵權(quán)。這是確定共同侵權(quán)行為的四種不同的主張。 我們過去通說是“共同過錯說”，共同故意當(dāng)然構(gòu)成共同侵權(quán)，共同過失也構(gòu)成共同侵權(quán)，所以稱之為共同過錯的說法。過,,去從來不考慮共同行為和共同結(jié)果是共同侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。 討論共同侵權(quán)行為的本質(zhì)特征或者叫做區(qū)別的標(biāo)準(zhǔn)，究竟有什么意義?為什么要討論這些不同的標(biāo)準(zhǔn)呢?它最根本的含義在,,那里?就是說，討論這些的最主要的意義在于確定連帶責(zé)任范圍的大小。我們說共同侵權(quán)用共同故意作為標(biāo)準(zhǔn)是最適當(dāng)?shù)模且虼怂倪B帶責(zé)任范圍就太窄了，這樣對于受害人不是,,很有利。后來我們采用共同過錯這個標(biāo)準(zhǔn)比較好，連帶責(zé)任范圍比較適中。如果采用共同行為和共同結(jié)果作為共同侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，那么它的連帶責(zé)任就太寬了，而且也不符合共同侵權(quán)的,,本質(zhì)，所以中國侵權(quán)行為法理論和實踐從來不考慮共同行為和共同結(jié)果作為共同侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。 但是人身損害賠償司法解釋采用了共同行為這樣的標(biāo)準(zhǔn)，它的表述是什么呢?說：“,,二人以上共同故意或者共同過失致人損害，或者雖無共同故意、共同過失但其侵權(quán)行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，構(gòu)成共同侵權(quán)?！边@個等于采用了共同行為這種標(biāo)準(zhǔn)，這種標(biāo)準(zhǔn),,是比較麻煩的。 但是，最高法院的司法解釋已經(jīng)這樣規(guī)定了，那怎么辦呢?是不是可以把共同侵權(quán)作成這樣幾種類型：第一種就是共同侵權(quán)行為，以共同過錯為標(biāo)準(zhǔn)確定的共同侵,,權(quán)行為;第二種就是共同危險行為;第三種就是視為共同侵權(quán)行為。還有一種情況是無過錯聯(lián)系的共同致害，他不是共同侵權(quán)行為，而是承擔(dān)按份責(zé)任的一種數(shù)人侵權(quán)。這四種情況在,,這個司法解釋當(dāng)中都提到了，其實無過錯聯(lián)系的共同致害它不是共同侵權(quán)，它也不承擔(dān)連帶責(zé)任，它承擔(dān)的是按份責(zé)任。因為都是在這一個條文當(dāng)中規(guī)定的，這四種侵權(quán)就一塊說了。,,2.共同侵權(quán)行為類型 (1)典型的共同侵權(quán)行為 第一種類型是典型的共同侵權(quán)行為，這個就是共同故意或者共同過失構(gòu)成的共同侵權(quán)行為。數(shù)人基于共同故意或者共同,,過失實施侵權(quán)行為，造成共同的損害結(jié)果，共同加害人承擔(dān)連帶責(zé)任。這種共同侵權(quán)行為的共同加害人中，分為實行行為人、教唆行為人和幫助行為人。 (2)共同危險行為,,第二種類型是共同危險行為，就是司法解釋第4條規(guī)定的內(nèi)容。共同危險行為在傳統(tǒng)民法上也叫做準(zhǔn)共同侵權(quán)行為，是共同侵權(quán)行為的一種類型; (3)視為共同侵權(quán)行為 第,,三種類型說的就是這種，數(shù)人雖然沒有共同故意或者共同過失，但其侵害行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，視為共同侵權(quán)行為。我們從理論上是不想把這樣一種情況列到共同侵權(quán)行,,為當(dāng)中去的，但是最高法院已經(jīng)這樣規(guī)定了，是不是可以把它作為共同侵權(quán)行為的一種類型來看待?不是共同侵權(quán)行為，但是把它作為一種共同侵權(quán)行為來看待，這樣是不是好一些。,,(4)無過錯聯(lián)系的共同致害 這種侵權(quán)行為不是共同侵權(quán)行為，而是一種數(shù)人侵權(quán)，為了方便，也是因為司法解釋是將它們放在一起規(guī)定的，才放在一起說。沒有過錯聯(lián)系的,,共同致害，也就是第3條第二款所提到的，二人以上沒有共同故意也沒有共同過失，但其分別實施的數(shù)個行為間接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)損害大小或者原因力比例各自承,,擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。這樣第四種無過錯聯(lián)系的共同致害就是按份責(zé)任，前面三種都是連帶責(zé)任，最后這種是按份責(zé)任。 那么，連帶責(zé)任和按份責(zé)任的區(qū)別在那里呢?區(qū)別在于：連,,帶責(zé)任是一個完整的責(zé)任，是一個責(zé)任，盡管共同加害人在連帶責(zé)任的內(nèi)部可以分份額，但是對外它是一個完整的責(zé)任，每一個連帶責(zé)任人也就是共同加害人都要對整個責(zé)任負(fù)責(zé);按,,份責(zé)任它也是一個責(zé)任，但是這個責(zé)任不是一個獨立的或者不可分的責(zé)任，而是分成不同的份額，每一個人僅僅對自己的份額承擔(dān)責(zé)任，而不是每一個人都對整體承擔(dān)責(zé)任。這就是連,,帶責(zé)任和按份責(zé)任的區(qū)別。 3.關(guān)于共同危險行為 我不知道鶴壁地區(qū)法院是不是受理過共同危險行為案件?關(guān)于共同危險行為及其責(zé)任，《民法通則》沒有規(guī)定。共同危險行,,為說的是什么呢?是說，數(shù)人基于過失，共同實施有造成他人損害危險的行為，其中一人的行為造成了他人損害，但不能判明究竟誰是真正的加害人。這種情況就是共同危險行為。,,(1)處理共同危險行為的一般規(guī)則 共同危險行為在《民法通則》當(dāng)中沒有規(guī)定，后來我在實踐中遇到這樣的問題，就結(jié)合實際，在1987年的時候?qū)懥艘黄恼?，以德國?,規(guī)定的共同危險行為作為基礎(chǔ)，研究在我們的司法實踐中應(yīng)當(dāng)如何處理這類案件的文章，發(fā)表在1987年的《法學(xué)研究》上面。寫了這篇文章以后，有些法院就按照這種思路作為基,,礎(chǔ)，判了一些案件。其中典型的有兩個案件。 一個案件是上海法院判的，這個案件是說，在一個高層建筑居民樓上，在15層上有三個小孩在玩兒，這些小孩都是七八歲的孩子。,,在玩的過程中，發(fā)現(xiàn)有一家居民的門前放了一些舊的酒瓶子，三個小孩就一人拿一個，到樓道窗戶前的玻璃上把手伸出去，完了一起喊一二三，就把瓶子一起扔出去了。這個時候，正,,好樓里面的一個住戶馬先生抱著自己兩歲的孩子馬超從樓道里面出來，這三個瓶子當(dāng)中的一個瓶子一下子打到小孩的頭上，就把小孩打死了，不知道究竟是誰的瓶子打死的孩子。這個,,案件完全符合共同危險行為的要求，三個人都實施了同樣的行為，其中一個人的行為造成了損害，不能夠確定誰是真正的加害人，打中小孩的這個瓶子無法確定是哪個小孩扔的，這樣,,就構(gòu)成共同危險行為。這種共同危險行為的它的后果就是承擔(dān)連帶責(zé)任。 還有一個典型案件，是一個醫(yī)院發(fā)生的。這個醫(yī)院里面有一棟房子是兩層樓，想在這個兩層樓的基礎(chǔ)上再,,加蓋一層，在這個兩層樓的房頂上放了很多磚瓦。這天是星期天沒有人管理，就去了四個小孩在樓頂上面玩“過家家”，他們就開始砌房子了，拿個磚頭比一下，合適了就放在墻上，,,不合適的順手就扔到樓下去。正好有一個婦女，也是單位的職工，去廁所，路過這個兩層樓的時候，被上面扔下來的磚頭打到太陽穴上，把人給砸死了。問是誰扔的這個磚頭啊?四個,,小孩都扔了，也不知道是誰扔的那塊轉(zhuǎn)頭打死了這個婦女。這個也是一個共同危險行為案件。 在司法解釋沒有公布之前，共同危險行為案件在實踐當(dāng)中是采用法理作為依據(jù)來確認(rèn),,責(zé)任的。這個司法解釋在第4條作了規(guī)定，就是二人以上共同實施危及他人人身安全的行為并造成損害后果的，不能確定實際侵害行為人的，按照民法通則第130條的規(guī)定承擔(dān)連帶,,責(zé)任。這個規(guī)定是很好的，我們在實踐當(dāng)中如果遇到這種案件，就應(yīng)該按照這樣的規(guī)則來處理。 每一個人共同危險行為人應(yīng)該承擔(dān)的連帶責(zé)任是多少呢?原則上，在一般情況下，,,應(yīng)該是同等的責(zé)任，比如是三個人，每個人應(yīng)該承擔(dān)三分之一的責(zé)任。為什么這樣確定呢?因為共同危險行為在一般情況下，每個人造成損害的概率是相等的，所以他們承擔(dān)賠償?shù)姆?,額也應(yīng)該是相等的。因此，共同危險行為要在這個基礎(chǔ)上實行連帶責(zé)任，就是共同危險行為一般賠償責(zé)任的規(guī)則。 共同危險行為有的時候可不可以不按照均等的份額來處理呢?也,,可以。美國有一個案例，美國這個案例就叫辛德爾訴阿伯特化工廠的一個案例。這個辛德爾是一位美國的女同志，她在二十幾歲的時候發(fā)現(xiàn)自己患上了乳腺癌，原因確定，是她母親在,,懷孕她的時候吃了一種保胎藥，叫做乙烯雌粉。她的母親吃這種藥的時候，殘留的藥物就留在了胎兒的身上，就可能使得她患上乳腺癌。辛德爾就是這樣的一個受害人。后來這種藥被,,美國政府明令禁止，因為已經(jīng)判明孕婦服用這種藥物胞胎會導(dǎo)致胎兒出生后患乳腺癌。在辛德爾身上就發(fā)生了這種情況。她就向法院起訴，一審法院駁回了她的訴訟請求，因為她沒法,,證明其母親就是吃了阿伯特化工廠的藥。后來她又上訴，最高法院判決這個案件要承擔(dān)賠償責(zé)任，賠償了二百萬美元。最高法院在這個判決中有三個規(guī)則是特別重要的規(guī)則。 第一,,個規(guī)則是，胎兒在母體當(dāng)中受到了損害，她出生以后可以請求賠償。這一個規(guī)則實際上很多國家都在采用，但是我們的《民法通則》和司法解釋中到現(xiàn)在還沒有這樣的規(guī)定，但是在2,,002年的時候，成都有一個人向法院提起訴訟，盡管法院沒有支持她的訴訟請求，但是她提出這個意思是對的。案情是，她是一個孕婦，她在坐出租車的時候撞車，就把她撞傷了，,,撞傷了以后吃了很多的藥，后來把孩子生出來以后，她認(rèn)為她這個孩子已經(jīng)受到她吃的這些藥的損害，要求賠償。成都法院也請了很多醫(yī)生作鑒定，能不能確認(rèn)這個小孩現(xiàn)在已經(jīng)造成,,損害了，醫(yī)生都說現(xiàn)在沒有辦法作出這種判斷。法院后來就以沒有辦法證明胎兒的這個損害為理由，沒有支持她的訴訟請求。那是因為她的損害結(jié)果沒有辦法確定，不是說胎兒受到損,,害就不給予賠償。所以說，胎兒在母體當(dāng)中受到損害的時候，她出生以后有權(quán)利請求賠償，如果說她出生以后不久就死亡了，那么她的賠償請求權(quán)就有個繼承的問題，她的近親屬可以,,主張這個權(quán)利。如果這個胎兒出生以后就是死體，沒有存活過，那么，這個時候應(yīng)該視為對母親的人身傷害，就等于說你這個侵權(quán)行為造成孕婦流產(chǎn)了。確定胎兒受到損害的賠償責(zé)任,,，主要的就是我所說的這三個規(guī)則。這是辛德爾案件當(dāng)中的第一個規(guī)則，就是胎兒在母體當(dāng)中受到損害，她出生以后有權(quán)請求賠償。那么，這個賠償當(dāng)中她的訴訟時效從什么時候算起,,?不能從她出生的時候開始起算，而是從能夠確定損害的時候開始算起，要不然的話，她都出生三年了才發(fā)現(xiàn)損害，你能說她訴訟時效過了嗎!一定要從損害能夠確定的時候才算訴訟,,時效，這樣才能夠更好的保護受害人的權(quán)利。 第二個規(guī)則是，共同危險行為的規(guī)則。辛德爾案件中就適用了共同危險行為的這個規(guī)則。法院認(rèn)為，辛德爾沒有證據(jù)能夠證明她母親,,就是吃了阿伯特化工廠生產(chǎn)的藥，你怎么能夠證明他生產(chǎn)的藥對你造成損害呢?你證明不了啊!當(dāng)然，辛德爾的母親最有可能是吃了這個廠生產(chǎn)的藥，因為阿伯特化工廠是當(dāng)?shù)氐幕?,廠，但是你沒有證據(jù)證明你是吃了它的藥啊!證明不了，是不是就不應(yīng)該賠償呢?美國法官說，按照共同危險行為的規(guī)則，應(yīng)當(dāng)把當(dāng)時全國生產(chǎn)這種藥的藥廠全部追加進來，一共是1,,1家，把其他10家都追加進來了以后，都作為被告要承擔(dān)賠償責(zé)任。這里適用的，就是共同危險行為的規(guī)則。 第三個規(guī)則，就是市場份額規(guī)則。這11家生產(chǎn)這種藥的工廠都追,,加進來了，他們怎么來承擔(dān)賠償責(zé)任呢?我們說，一般的共同危險行為規(guī)則是同等份額，這11家工廠是不是也要承擔(dān)同等份額呢?美國法官說，不是同等份額，而是要按照造成損害,,的概率來計算，就按照她母親吃這個藥的時間，每一家生產(chǎn)這種藥的工廠的產(chǎn)品在當(dāng)時市場上所占的份額來確定他的責(zé)任，這就叫做市場占有份額。你的工廠在市場上占的份額是10,,%，你的工廠就賠償10%，你的工廠在市場上的份額是5%，你就賠償5%。這個規(guī)則也是一個很好規(guī)則。我們在確定共同危險行為責(zé)任承擔(dān)的時候，原則上，在一般情況下是同等,,份額，在能夠確立概率不同的時候，可以用概率確定各自應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任份額，實行連帶責(zé)任。 (2)能夠證明自己的行為與損害沒有因果關(guān)系的責(zé)任問題 但是，司法解釋第,,4條最后這一段還有一個規(guī)定：共同危險行為人能夠證明損害后果不是由其行為造成的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。 對于這個問題，立法上有兩種立法例，要看采用哪一種。第一種立法例,,，就是現(xiàn)在這樣規(guī)定的這樣，共同危險行為人之一能夠證明自己的行為與損害后果之間沒有因果關(guān)系的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。第二種立法例則相反，共同危險行為人之一能夠證明自己的,,行為與損害后果沒有因果關(guān)系的，不能免除責(zé)任。為什么會采用后一種規(guī)則?理由是，在民事訴訟當(dāng)中，證據(jù)證明的標(biāo)準(zhǔn)是一個法律真實，不是一個客觀真實，如果說你有足夠的證據(jù),,證明你和損害結(jié)果沒有因果關(guān)系，使法官建立確信，也就是說法官能不能形成心證，法官能夠形成心證，證明就完成了，就認(rèn)定這樣的事實。既然它是這樣的一個證明標(biāo)準(zhǔn)，那么有沒,,有可能所有參加實施共同危險行為的每一個人都能證明自己的行為和損害結(jié)果沒有因關(guān)關(guān)系，如果每一個人都能證明自己的行為和損害結(jié)果沒有因關(guān)關(guān)系，每個人都可以免除責(zé)任，但,,使，損害是客觀存在的呀!確確實實是你們中間的某一個人造成的，這個時候怎么辦?受害人不就沒有辦法得到賠償了嗎?所以說，才確定能夠證明自己的行為和損害結(jié)果沒有因關(guān)關(guān),,系的，不能免除責(zé)任。什么時候能夠免除責(zé)任呢?只有證明誰是真正的加害人的時候，才可以免除責(zé)任。 我們的規(guī)定采用的是第一種規(guī)則。為什么不采用第二個規(guī)則?我倒是贊成,,第二個規(guī)則的?？墒且灿腥藛栁遥瑮罾蠋?，侵權(quán)案件你碰到的多，你發(fā)沒發(fā)現(xiàn)有一個案件，所有的共同危險行為人都證明了自己沒有因果關(guān)系的?我說沒有碰到過。他說，那么為什么,,要規(guī)定不能免責(zé)的規(guī)定呢?我說，我沒有看到這種案件，不等于這種情況就不可能存在，在理論上，如果有一個可能出現(xiàn)這種情況的時候，就應(yīng)該這么規(guī)定。對此，究竟怎么規(guī)定更好,,，是不是現(xiàn)在我們規(guī)定的就好?這還需要進一步來研究。對這一點，法官在實踐當(dāng)中辦案的時候應(yīng)當(dāng)注意總結(jié)這方面的問題。 4.關(guān)于共同侵權(quán)的連帶責(zé)任 共同侵權(quán)行為的連,,帶責(zé)任，司法解釋是在第5條規(guī)定的，主要講的是請求權(quán)放棄的問題。 連帶責(zé)任是這樣一種形式，這邊是受害人，也就是賠償?shù)臋?quán)利人，他對于共同侵權(quán)連帶責(zé)任的請求，所針對,,的是一個完整的責(zé)任，他不針對某一個共同加害人。他可以請求任何一個共同加害人來承擔(dān)全部的責(zé)任，每一個共同加害人都有責(zé)任承擔(dān)全部的賠償責(zé)任，這是連帶責(zé)任。在他們之間,,，也可以有份額，但這是一個連帶責(zé)任內(nèi)部的份額，對受害人來說沒有意義，這是連帶責(zé)任的原理。 最高法院在司法解釋中提出了一個新的觀點，就是放棄對共同加害人之一的訴,,訟請求，受害人對放棄的部分就不能夠請求賠償，其他共同侵權(quán)加害人也不對放棄的份額再連帶承擔(dān)賠償責(zé)任。這個觀點聽起來也有道理啊!你都不起訴他，干嗎還要讓別人替他承擔(dān),,責(zé)任呢?但是，連帶責(zé)任是一個完整的責(zé)任，要不怎么叫連帶責(zé)任呢? 在這個司法解釋的草案中，原來規(guī)定的是，只要你不起訴共同加害人之一，就視為對他所承擔(dān)的責(zé)任份額的,,放棄，你只能請求別的加害人賠償他們所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償份額，而不承擔(dān)被你放棄請求權(quán)的賠償責(zé)任人需要承擔(dān)的份額。這個做法就混淆了連帶責(zé)任和按份責(zé)任之間的區(qū)別，后來我提,,了很多的意見，后來他們改成現(xiàn)在這樣一種說法：賠償權(quán)利人起訴部分共同侵權(quán)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加其他共同侵權(quán)行為人作為共同被告，賠償權(quán)利人在訴訟中放棄對部分共同侵權(quán),,行為人訴訟請求的，其他共同侵權(quán)人對放棄訴訟請求的被告應(yīng)承擔(dān)的賠償份額不承擔(dān)連帶責(zé)任。后面又提到，人民法院應(yīng)當(dāng)把放棄訴訟請求的法律后果告知賠償權(quán)利人，并將放棄訴訟,,請求的情況在法律文書中敘明。 這種情況聽起來是有道理的，但是它破壞了連帶責(zé)任的規(guī)則，所以說，我們在起草侵權(quán)行為法的時候需要對這個問題重新解決。在實踐中，當(dāng)然要,,,, 廣州律師 廣州律師事務(wù)所 jkl,按照這個司法解釋去作，但是要積累經(jīng)驗。 推薦閱讀：人身損害賠償標(biāo)準(zhǔn)人身損害賠償項目,,最高人民法院副院長黃松有就《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》答問 出臺解釋是審判實踐的迫切需要 問：最高人民法院今天公布《關(guān)于審,,,,