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新《勞動合同法》實施企業(yè)注意事項 （北京高文律師事務所 商家泉律師） 一：勞動合同法總體調整思路 1.擴大了勞動法的適用范圍。在原有的適用于企業(yè)、個體經濟組織與其建立勞動關系的勞動者的范圍上，增加了民辦非企業(yè)單位等組織與其建立勞動關系的勞動者，適用勞動法。明確國家機關、事業(yè)單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照《勞動合同法》執(zhí)行。對多種用工形式進行調整，將勞務派遣工、非全日制用工、個人承包經營用工納入勞動法的調整范圍。 2．強化了書面勞動合同。規(guī)定建立勞動關系應當訂立書面勞動合同，不訂立書面勞動合同將加倍支付勞動者工資。 3．解決勞動成本探低問題。近年來，在“效率優(yōu)先，兼顧公平”的導引下，企業(yè)過分追求經濟效率，導致勞動力成本不斷探低，如試用期內廉價使用勞動者，大量使用勞務派遣工、非全日制工、承包經營等。為解決勞動力成本探低問題，勞動合同立法對上述用工形式進行規(guī)范，加強對勞動者勞動報酬權的保護。 4．放寬無固定期限勞動合同的簽訂條件，鼓勵簽訂無固定期限勞動合同。無固定期限勞動合同在保護勞動者的黃金年齡和職業(yè)穩(wěn)定權方面發(fā)揮作用，《勞動合同法》放寬了無固定期限勞動合同的簽訂條件，使無固定期限勞動合同的簽訂具有了可操作性。 5．解決勞動合同的短期化。勞動合同的短期化不利于勞動關系的和諧穩(wěn)定，勞動合同立法通過規(guī)定勞動合同的終止也須支付勞動者經濟補償金等制度，試圖解決勞動合同短期化問題。 6．將用人單位的勞動規(guī)章制度納入勞動法的調整范圍。用人單位的勞動規(guī)章制度是其進行勞動管理的重要依據，《勞動合同法》規(guī)定，對直接涉及勞動者權益的勞動規(guī)章制度應通過民主協(xié)商確定，這對于防止用人單位濫用規(guī)章制度、保護勞動者合法權益必將起到積極作用。 7．賦予勞動者更多的辭職自由。勞動者有自主擇業(yè)的權利，有根據自己的意愿選擇或者放棄工作崗位的權利。針對有些用人單位以勞動合同未到期勞動者辭職即視為違約來限制勞動者辭職權行使的現(xiàn)象，《勞動合同法》規(guī)定只有在用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業(yè)技術培訓的，可以與該勞動者訂立服務期協(xié)議。同時在相關條款中增加了勞動者隨時解除勞動合同的情形，賦予勞動者在用人單位違法時拒絕履行勞動合同的權利。 8．對勞動合同中的商業(yè)秘密保護條款、競業(yè)限制條款進行規(guī)范?！秳趧雍贤ā穼Ω倶I(yè)限制的期限、經濟補償金、約定的人員范圍進行限制，以取得用人單位知識產權保護與勞動者勞動權維護的平衡。 9.加強工會的力量。工會是代表和維護職工合法權益的社會團體組織，《勞動合同法》明確規(guī)定了工會在勞動關系協(xié)調的三方機制中的作用，規(guī)定工會在用人單位與勞動者訂立、履行、解除勞動合同時的權利，在集體協(xié)商、集體合同以及監(jiān)督用人單位履行集體合同、勞動合同時的權利，以保障工會充分行使其代表和維護職能。 10．加大違法成本，強化國家監(jiān)管職責。《勞動合同法》專門規(guī)定了法律責任一章，對用人單位違反勞動法應承擔的行政責任、賠償責任、刑事責任進行了較全面的規(guī)定，以保證勞動合同法能夠真正貫徹實施，通過對違法行為的行政罰款、民事賠償責任，加大用人單位違法的成本。同時，強化國家的監(jiān)管職責，《勞動合同法》專門規(guī)定了監(jiān)督檢查一章，賦予國務院勞動行政部門和縣級以上地方人民政府勞動行政部門對勞動合同制度實施的監(jiān)督管理權。 二、新《勞動合同法》實施企業(yè)注意事項 1、《中華人民共和國勞動合同法》（2008年1月1日施行）規(guī)定勞動合同必備條 款： （一）勞動合同期限； （二）工作內容和工作地點； （三）工作時間和休息休假； （四）勞動報酬； （五）社會保險； （六）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人； （七）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼； （八）勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護。 《勞動合同法》規(guī)定的勞動合同必備條款與《勞動法》有關規(guī)定相比，增加了部分必備條款，也取消了部分必備條款。這一增一減的變化，重在保護勞動者的合法權益。這又是勞動合同法的一大亮點。 勞動合同法增加的部分必備條款是：（1）增加了勞動關系雙方主體的基本情況；（2）增加了工作地點條款；（3）增加了工作時間和休息休假條款；（4）增加了社會保險條款；（5）增加了職業(yè)危害防護的條款。勞動合同法取消的部分必備條款是：（1）取消了勞動紀律條款；（2）取消了勞動合同終止的條件條款；（3）取消了違反勞動合同的責任條款。 增加工作地點條款，用人單位便不能隨意變更勞動者的工作地點；增加工作時間和休息休假條款，進一步明確了勞動者具體的工作時間和休息休假時間；增加社會保險條款，是為了強化用人單位和勞動者的社會保險權利義務意識；增加職業(yè)危害防護的條款，是為了使勞動合同法與《職業(yè)病防治法》相關規(guī)定相銜接，促進《職業(yè)病防治法》相關規(guī)定的落實。取消勞動紀律條款，是因為勞動紀律屬于用人單位規(guī)章制度的內容；取消勞動合同終止條件條款，是為了防止用人單位隨意終止勞動合同；取消違反勞動合同的責任條款，是為了防止用人單位濫用違約責任條款。 用人單位提供的勞動合同文本未載明本法規(guī)定的勞動合同必備條款或者用人單位未將勞動合同文本交付勞動者的，由勞動行政部門責令改正；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。《勞動合同法》的新規(guī)定，對于防止用人單位濫用試用期，保護勞動者的合法權益有積極意義。 2、不簽書面勞動合同用人單位須按月付雙薪： 新《勞動合同法》第十條規(guī)定建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。 3、關于內部規(guī)章制度 用人單位通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據，違反規(guī)章制度達到該制度規(guī)定的開除、解聘條件的，可以與勞動者解除勞動關系而不負違約賠償責任。 但應注意，用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定，之后正式向全體員工公示。 與《勞動法》相比，《勞動合同法》增加規(guī)定用人單位在制定、修改或者決定直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。這是我國勞動立法的一大進步，也是勞動合同法的一大亮點。 （1）、 單位制訂勞動報酬、工作時間、勞動紀律等與勞動者利害相關的規(guī)章制度應當經職工代表大會或全體職工討論，否則可能導致無效。 （2）、 用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章和事項公示，或者告知勞動者。 （3）、經過上述程序的制度、手冊、紀律，在沒有違反法律強制性規(guī)定的情況下，直接發(fā)生法律效力，成為約束、規(guī)范勞動者的準則。 4．關于試用期限及試用期工資 依據新勞動合同法，自2008年1月1日起，試用期期限應當做如下劃分： （1）勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月； （2）勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月； （3）三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月； （4）同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期，試用期的工資，不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。續(xù)簽勞動合同不得約定試用期。 新法對試用期作出很多新規(guī)定，總結有5大變化： 1、 試用期包含在合同之內，并只能簽訂一次試用期。這就限制了某些企業(yè)反復簽訂《試用合同》不簽署正式勞動合同的情況。 2、 試用期工資不低于正式薪水的80%。沒有約定正式薪水的，按照企業(yè)同工同酬的最低薪資認定。 3、 合同不滿3個月的，無試用期；合同不滿1年，試用期不超過1個月；合同1年以上不滿3年，試用期不超過2個月；3年以上和長期合同，試用期不超過6個月。（新法19條） 4、 試用期內員工提前3天可辭職。 5、試用期中，除非有法定理由，用人單位不得解除勞動合同。這個和原來有些變化，企業(yè)至少要證明：員工不符合錄用條件，或者曾經培訓和換崗還是不能勝任，有這些理由才能解除。 實踐中，要求用人單位證明勞動者不符合錄用條件難于操作，并容易產生爭議，而試用期本身就是一個雙向選擇的較短期限，勞動者在試用期內一般有充分的心理準備（有可能過不了試用期），即使規(guī)定試用期內只要用人單位提前一定期限通知勞動者就可解除勞動合同而不必證明勞動者不符合錄用條件，對勞動者也沒有多大的損害。 5．競業(yè)限制與保密條款 簽訂競業(yè)限制或保密條款，用人單位應在解除或終止勞動合同后按月對勞動者予以補償，前款規(guī)定的人員最長時間二年內不得到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業(yè)務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產或者經營同類產品。 對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內按月給予勞動者經濟補償。 ●勞資雙方可以約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產權相關的保密事項。 ●雙方可以約定競業(yè)限制條款或簽訂競業(yè)限制協(xié)議。 ●競業(yè)限制經濟補償和違約金標準可由雙方自由約定。 ●競業(yè)限制經濟補償應按月支付。 ●競業(yè)限制僅限于高級管理人員、高級技術人員和其他知悉商業(yè)秘密的人員。 ●競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者依法約定。 ●競業(yè)限制期限不得超過2年。 ●違反保密事項或者競業(yè)限制約定，對單位造成經濟損失的，應當承擔賠償責任。 6．勞動者承擔違約金僅兩種情況 （1）培訓違約金：如用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業(yè)技術培訓的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務期，勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金，但違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用，用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。 （2）競業(yè)限制與保密條款違約金，數額雙方協(xié)商確定。 7.無固定期限勞動合同 目前，勞動合同短期化現(xiàn)象非常嚴重，大部分勞動合同都是一年一簽，有的甚至一年幾簽，影響了勞動關系的和諧穩(wěn)定?！秳趧雍贤ā穼o固定期限勞動合同的簽訂提出了更高的要求，旨在解決勞動合同短期化問題，促進勞動者的就業(yè)穩(wěn)定。 ( 1 )勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的，應訂立無固定期限勞動合同； ( 2 )用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的，應訂立無固定期限勞動合同； ( 3 )連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，勞動者要求續(xù)訂勞動合同的，應訂立無固定期限勞動合同。 ( 4 )用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。 ( 5 )用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。” ( 6 )無固定期限合同僅取消了合同到期后員工要求續(xù)簽而企業(yè)不同意續(xù)簽合同的權利，其他和固定期限勞動合同沒有實質性區(qū)別。 ( 7 )不簽訂的后果： 《勞動合同法》還規(guī)定了不簽訂無固定期限勞動合同的懲罰措施，第八十二條規(guī)定：用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。 8．用人單位單方解除勞動合同的法定條件 (1)在試用期間被證明不符合錄用條件； (2)嚴重違反用人單位的規(guī)章制度（平時要注意收集員工違紀證據）； (3)嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害； (4)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正； (5) 以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同并致使勞動合同無效（如虛假學歷、工作經驗等）； (6)被依法追究刑事責任。 其中，第（4）、（5）為新勞動合同法增加內容。 9．用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同： ?。ㄒ唬﹦趧诱呋疾』蛘叻且蚬へ搨谝?guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的； （二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的； ?。ㄈ﹦趧雍贤喠r所依據的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內容達成協(xié)議的。 10．關于用人單位解除勞動合同的限制的新規(guī)定 勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同： （一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學觀察期間的； （二）在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的； （三）患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內的； （四）女職工在孕期、產期、哺乳期的； （五）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的； （六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。 用人單位辭退符合限制解除勞動合同情形的勞動者屬于違法解除合同，需支付相當于經濟補償金二倍的賠償金。 11．關于勞動者可以隨時解除勞動合同的新規(guī)定 ●雙方協(xié)商一致，可以解除勞動合同。 （協(xié)商解除） ●勞動者提前三十日書面通知用人單位，可以解除勞動合同。（提前通知解除） ●勞動者在試用期內提前3日可以通知用人單位解除勞動合同。（試用期解除） ●六種情形，勞動者可以被迫隨時通知用人單位解除勞動合同。（被迫解除） ●兩種情形，勞動者無需事先告知單位，可以立即解除勞動合同。（特殊被迫解除） ●勞動者違法解除勞動合同，應當承擔賠償責任。 （1）協(xié)商解除 《勞動合同法》第三十六條　用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以解除勞動合同。 （2）提前通知解除和試用期解除 第三十七條　勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。 （3）被迫解除 第三十八條　用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同： （一）未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的； （增加勞動保護） （二）未及時足額支付勞動報酬的； （三）未依法為勞動者繳納社會保險費的； （增加） （四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權益的；（增加） （五）因用人單位原因致使勞動合同無效的； （增加） （六）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。（增加） （七）用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。 （特殊被迫解除，立即解除權） 12．勞動合同解除或終止經濟補償 用人單位應當向勞動者支付經濟補償的6種形式： 　　(一)勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的（被迫辭職：未及時足額支付勞動報酬的、未依法繳納三險等）; 　　(二)用人單位依照本法第三十六條規(guī)定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的; 　　(三)用人單位依照本法第四十條規(guī)定解除勞動合同的（即法律規(guī)定單位必須提前30天通知的情況：如勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作等）; 　　(四)用人單位依照本法第四十一條第一款規(guī)定解除勞動合同的（即依照企業(yè)破產法規(guī)定進行重整的）; 　　(五)除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，勞動合同期滿終止固定期限勞動合同的; 　　(六) 用人單位被依法宣告破產的終止勞動合同的、用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散終止勞動合同的; 經濟補償按勞動者在單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。如勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍，向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付，但支付經濟補償的年限最高不超過十二年。 上述月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。 其中可通過合理設計工資結構，以減低賠償金計算，另外還可以減少加班工資基數，來達到合法合理少付加班工資和少繳社保費、減低賠償金目的。 13．關于拖欠和克扣工資的新規(guī)定 ●用人單位拖欠和克扣工資，勞動者可以向法院申請支付令。 ●用人單位安排加班的，應當依法向勞動者支付加班費。 ●拖欠或克扣工資，勞動部門可責令單位加付50%以上100%以下的賠償金。 ●（法律責任）用人單位有下列情形之一的，由勞動行政部門責令限期支付勞動報酬、加班費或者經濟補償；勞動報酬低于當地最低工資標準的，應當支付其差額部分；逾期不支付的，責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金： （一） 未按照勞動合同的約定或者國家規(guī)定及時足額支付勞動者勞動報酬的； （二） 低于當地最低工資標準支付勞動者工資的； （三） 安排加班不支付加班費的； （四） 解除或者終止勞動合同，未依照本法規(guī)定向勞動者支付經濟補償的。 14．關于勞務派遣新規(guī)定的挑戰(zhàn)和影響（16點）： 　　●勞務派遣單位注冊資金不少于五十萬元； 　　●派遣單位與被派遣勞動者的勞動合同應當有用工單位、派遣期限、工作崗位等情況； 　　●勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同； 　　●被派遣勞動者無工作時間工資不低于最低工資； 　　●勞務派遣單位派遣勞動者應當與用工單位簽訂勞務派遣協(xié)議； 　　●用工單位不得將連續(xù)用工期限分割簽訂數個短期勞務派遣協(xié)議； 　　●勞務派遣單位應當將勞務派遣協(xié)議的內容告知被派遣勞動者； 　　●勞務派遣單位不得克扣用工單位按照派遣協(xié)議支付給被派遣勞動者的勞動報酬； 　　●勞務派遣單位和用工單位不得向被派遣勞動者收取費用； 　　●跨地區(qū)派遣的，勞動者的勞動報酬和勞動條件，按照用工單位所在地的標準執(zhí)行； 　　●用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位； 　　●被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利； 　　●勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施； 　　●禁止用工單位自設勞務派遣公司，向本單位或者所屬單位派遣勞動者； 　　●派遣單位違法派遣的，以每人一千元以上五千元以下的標準處以罰款； 　　●被派遣勞動者受到損害，勞務派遣單位和用工單位承擔連帶責任。 目前存在問題：濫用勞務派遣 　　挑戰(zhàn)、影響與風險：新法增大勞務派遣單位和用工單位的法律責任，增加了勞務派遣單位和用工單位的用人成本。 應對措施：必須根據本企業(yè)的實際情況，從減少法律風險和用工成本的角度考慮是否使用勞務派遣人員。 15．關于辦理退工手續(xù)的新規(guī)定（6點）： ●解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明； ●解除或者終止勞動合同十五日內辦理檔案和社會保險關系轉移手續(xù)； ●應當按照雙方約定，辦理工作交接； ●經濟補償在辦結工作交接時支付； ●勞動合同文本至少保存二年備查； ●不出具離職證明，勞動者權益受損要賠償。 16、關于非全日制用工的新規(guī)定（8點） 　　●非全日制用工是以小時計酬為主 　　●勞動者在同一單位平均每日工作不超過四小時，每周工作不超過二十四小時。 　　●非全日制用工可以訂立口頭協(xié)議。 　　●勞動者可以與多個單位簽訂勞動合同。 　　●非全日制用工不得約定試用期。 　　●任何一方均可隨時通知對方終止用工。終止用工不支付經濟補償。 　　●小時計酬標準不得低于單位所在地政府規(guī)定的最低小時工資標準。 　　●非全日制用工勞動報酬結算周期不得超過十五日。