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建筑業(yè)掛靠經(jīng)營風險分析及其防范 陳 代 堯 首屆西部律師發(fā)展論壇論文 建筑行業(yè)掛靠經(jīng)營早已作為業(yè)內(nèi)默許的共識而司空見慣，由此引發(fā)的法律糾紛以及給社會帶來的不安定因素也時有發(fā)生。本文將從以下幾個方面對建筑業(yè)掛靠經(jīng)營所存在的法律問題及風險防范提出一管之見，誠望業(yè)界諸君不吝賜教。 一、建筑業(yè)掛靠經(jīng)營概念 1.掛靠經(jīng)營的定義 掛靠經(jīng)營是近年來在建筑施工領域出現(xiàn)并約定俗成的一個新名詞，盡管還沒有作為正式的法律語言或法律概念而被準確定義。一般地講，建筑業(yè)掛靠經(jīng)營是指低資質(zhì)等級企業(yè)（掛靠企業(yè)）利用高資質(zhì)等級企業(yè)（被掛靠企業(yè)）的名義或無資質(zhì)等級的個體建筑經(jīng)營者（掛靠人）利用有資質(zhì)等級企業(yè)的名義在社會上承接工程，并向被掛靠企業(yè)交納一定比例的管理費，是一種由雙方約定、與現(xiàn)行法律規(guī)定相悖的市場經(jīng)營行為。 2.掛靠經(jīng)營的基本特點 （1）掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格，或者雖有從事建筑活動的資格，但沒有具備與建設項目的要求相適應的資質(zhì)等級； （2）被掛靠的施工企業(yè)具有與建設項目的要求相適應的資質(zhì)等級證書，但缺乏承攬該工程項目的實際運作能力； （3）掛靠人向被掛靠的施工企業(yè)交納一定數(shù)額的“管理費”，而該被掛靠的施工企業(yè)也只是以企業(yè)的名義代為簽訂合同及辦理各項手續(xù)，被掛靠的企業(yè)收取“管理費”而不實施管理，或者所謂“管理”僅僅停留在形式上，不承擔技術、質(zhì)量、經(jīng)濟責任等的管理、控制職能； （4）經(jīng)常以勞務分包或項目施工目標管理內(nèi)部承包等形式來規(guī)避、掩蓋掛靠行為。 3.掛靠經(jīng)營行為法律關系 工程施工合同關系：掛靠企業(yè)或個人與被掛靠企業(yè)作為一個整體同工程業(yè)主（建設單位）之間的關系，簡稱為掛靠行為中的工程承包發(fā)包關系； 掛靠關系：掛靠企業(yè)或個人與被掛靠企業(yè)之間的關系，簡稱掛靠關系。 二、建筑業(yè)掛靠經(jīng)營的表現(xiàn)形式 實務中，建筑業(yè)掛靠經(jīng)營的具體表現(xiàn)形式多種多樣，既有長期掛靠一家企業(yè)，也有同時掛靠多家企業(yè)；大工程掛靠大企業(yè)，小工程掛靠小企業(yè)；有地方保護政策的地區(qū)掛靠當?shù)仄髽I(yè)，有行業(yè)壟斷的掛靠指定企業(yè)；為了圍標，在招投標期間同時掛靠多家企業(yè)；財務制度嚴格的既掛靠大企業(yè)同時也掛靠小企業(yè)；集體企業(yè)掛靠國有企業(yè)，當?shù)仄髽I(yè)掛靠外地企業(yè)。凡此種種, 不一而足。從掛靠經(jīng)營的運行模式來看，基本上可以歸納為以下兩種： 1.掛靠人或掛靠企業(yè)帶著工程信息與被掛靠企業(yè)商談承包條件，一般以繳納少量管理費達成協(xié)議，然后由掛靠人攜帶被掛靠單位公章、資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照等有關證件與建設單位簽訂工程承包合同; 2.掛靠人攜帶一定管理人員、機具設備、資金和隊伍投靠被掛靠單位，并交付較高管理費用后以被掛靠單位名義承接工程。 三、建筑業(yè)掛靠經(jīng)營的一般風險分析 1.掛靠經(jīng)營之法律風險 由于掛靠合作對外一切經(jīng)活動都是以被掛靠企業(yè)的名義進行，對內(nèi)他們都是獨立的民事主體，都有各自的利益，掛靠企業(yè)利用被掛靠企業(yè)的資質(zhì)、品牌、信譽等優(yōu)勢，對外承攬工程，并最大程度地為自己謀取利益。掛靠企業(yè)除了上交一定的管理費用給被掛靠企業(yè)外，一切施工活動都由其自主進行，被掛靠企業(yè)難以對其實施有效監(jiān)管，一旦對外擔責時，依法應由被掛靠企業(yè)承擔法律責任。如施工過程中的工程質(zhì)量、交付期限、工程款使用、工資發(fā)放、材料款、工傷工亡以及保修保養(yǎng)等，任何一個環(huán)節(jié)發(fā)生糾紛，被掛靠企業(yè)都將難辭其咎。 2.掛靠經(jīng)營之財務風險 由于掛靠企業(yè)對外納入被掛靠企業(yè)的統(tǒng)一核算，對內(nèi)則是實行獨立核算，自負盈虧，出于自身的利益，往往會提供不實的會計信息。如掛靠企業(yè)為了對外舉債，它可能會給被掛靠企業(yè)提供比實際財務狀況好得多的虛假信息，以達到被掛靠企業(yè)為其舉債的目的，而財務風險則完全由被掛靠企業(yè)承擔。 3.掛靠經(jīng)營之稅收風險 在會計核算上，掛靠企業(yè)和被掛靠企業(yè)各有自己的帳目，按各自經(jīng)營業(yè)務進行會計核算，掛靠企業(yè)向被掛靠企業(yè)報送內(nèi)部會計報表，由被掛靠企業(yè)合并后統(tǒng)一向稅務機關申報納稅。由于建筑業(yè)的營業(yè)稅交納時間和工程款的實際決算時間往往會出現(xiàn)一定的時間差，必然給被掛靠企業(yè)的會計實務操作和納稅申報等帶來困難。而掛靠企業(yè)為了達到少繳稅金甚至不繳稅的目的，它會盡可能地增大支出、隱瞞收入，甚至不惜偽造、毀滅會計憑證和資料。一旦被稅務部門發(fā)現(xiàn)偷稅、漏稅問題，將由被掛靠企業(yè)承擔這種稅務風險，遭致經(jīng)濟上和信譽上的雙重損失。 四、建筑業(yè)掛靠經(jīng)營訴訟實務分析 1.掛靠經(jīng)營之債務負擔 一般而言，在掛靠經(jīng)營中，容易出現(xiàn)的債務形態(tài)有以下幾種：一是與工程發(fā)包方間因履行施工合同所生之債；二是與材料商因履行材料購銷合同所生之債；三是與雇傭人員因勞務費給付、人身損害賠償所生之債；四是掛靠企業(yè)或掛靠人與被掛靠企業(yè)因履行“掛靠協(xié)議”所生之債。前三種債務形態(tài)為掛靠經(jīng)營關系中的對外負債，第四種債務形態(tài)為掛靠經(jīng)營關系中的對內(nèi)負債。 根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，對于掛靠經(jīng)營關系中的對外負債，被掛靠企業(yè)要么承擔直接的支付責任，要么承擔連帶給付（或賠償）責任，且外部債權人往往都會直接向被掛靠企業(yè)追責?？梢?，在對外負債場合，被掛靠企業(yè)的擔責風險機率幾乎為百分之百。即便被掛靠企業(yè)可以依據(jù)“掛靠協(xié)議”向掛靠企業(yè)啟動追償程序，但在這一訟累中，被掛靠企業(yè)的實體權益能否得到充分保護和補償，必然受到掛靠企業(yè)的經(jīng)濟狀況等客觀因素的影響。在司法實踐中，由于掛靠企業(yè)攜款潛逃，或者因故喪失支付能力，最后只得由被掛靠企業(yè)自己埋單的不幸遭遇也不在少數(shù)。 應該說掛靠這一法律現(xiàn)象在建筑業(yè)中是普遍存在的，也是在市場形成初期相關制度不健全、監(jiān)管措施不規(guī)范、不到位的附帶產(chǎn)物。隨著法律規(guī)范的完備和監(jiān)管措施的落實，掛靠經(jīng)營這一與市場經(jīng)濟所倡導的公開、透明、公平、規(guī)范和秩序格格不入的怪胎必將最終走入死角。目前，在實務操作中，一般認為有必要結合合同的相對性原理，誠實信用原則，權利義務相統(tǒng)一等民法基本原理，對分析、解決此類問題會有所裨益。 2.掛靠經(jīng)營訴訟主體之確定 準確確定訴訟主體，是化解掛靠經(jīng)營紛爭、切實維護當事人合法權益的前提，也是正確處理掛靠經(jīng)營實務的難點所在。根據(jù)有關法律法規(guī)和司法解釋的規(guī)定，在涉及掛靠經(jīng)營個案處理中的訴訟主體確定時，應按照下列不同情形分別確定。 （1）在對外負債場合，分為兩種情形： 第一種情形是為工程施工需要以被掛靠企業(yè)（或工程項目部）名義對外負債時，訴訟主體當然為被掛靠企業(yè)； 第二種情形是為工程施工需要以掛靠企業(yè)（或掛靠個人）名義對外負債時，根據(jù)《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第43條規(guī)定可知，掛靠企業(yè)（或掛靠個人）和被掛靠企業(yè)同為訴訟當事人。 （2）在對內(nèi)負債場合，則一般應依據(jù)“掛靠協(xié)議”進行處理，即“掛靠協(xié)議”的簽約當事人為訴訟主體。 3.掛靠經(jīng)營之法律責任 建筑業(yè)掛靠經(jīng)營行為雖不被《建筑法》等法律法規(guī)所接受，但是，因簽訂掛靠協(xié)議、實施掛靠經(jīng)營行為所產(chǎn)生的民事法律后果，仍應按照《合同法》等相關法律法規(guī)和司法解釋的規(guī)定進行調(diào)整、處理，掛靠當事人亦應依法對其行為所造成的法律后果承擔民事法律責任。 （1）如前所述，在項目施工過程中，若掛靠企業(yè)以被掛靠企業(yè)名義對外負債，顯然應由被掛靠企業(yè)承擔直接的給付責任；若掛靠企業(yè)以自己名義對外簽訂合同而所負債務，掛靠企業(yè)與被掛靠企業(yè)極有可能成為共同被告而承擔連帶責任。 （2）若掛靠當事人之間所訂立的“掛靠協(xié)議”因故被確認為無效，則掛靠雙方應按各自的過錯程度分別承擔相應的過錯責任。 （3）根據(jù)《建筑法》及有關司法解釋的規(guī)定，若被掛靠企業(yè)與建設單位所訂立的施工合同無效并給建設單位造成了損失，該被掛靠企業(yè)與使用其名義承攬工程的單位或個人對建設單位因此而遭受的損失承擔連帶賠償責任。如果建設單位在知情的情況下仍與該被掛靠的施工企業(yè)簽訂合同，則建設單位也有過錯，亦應當承擔相應的過錯責任。 （4）施工企業(yè)具備相應的資質(zhì)是承攬工程和簽訂施工承包合同的法定先決條件。因此，對于建設工程竣工前施工方未取得相應資質(zhì)的，由于承包合同違法性的瑕疵不能彌補，施工合同應確認為無效，合同的簽訂各方應承擔過錯責任。 （5）以被掛靠單位名義與建設單位簽訂的建設工程施工合同被確認為無效后，工程款如何結算及其所應承擔的法律責任取決于工程是否竣工驗收合格。根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條和第三條規(guī)定：建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人可請求參照合同約定支付工程價款。建設工程施工合同無效，且建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：（一）修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；（二）修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。 從以上分析可以看出，在建筑業(yè)的掛靠經(jīng)營中，被掛靠的建筑施工企業(yè)承擔著巨大的商業(yè)風險和司法訴訟風險，有時甚至是賠了信譽還賠錢，實在是得不償失。同時，由于建筑行業(yè)的特殊性，致使有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)不一定有能力拿到工程，而能夠拿到工程的人往往自己又沒有相應資質(zhì)的建筑公司。于是，有資質(zhì)的建筑企業(yè)與有能力拿到工程的人便通過掛靠經(jīng)營形式，并以交納一定數(shù)額管理費來找到雙方利益的結合點，從而去實現(xiàn)他們所追求的的“雙贏”。因此，建筑業(yè)的掛靠經(jīng)營在短時間內(nèi)還會有相當大的市場空間，那么，如何控制、防范這種風險便顯得尤為重要。 五、掛靠經(jīng)營行為的內(nèi)部控制及風險防范 總體上講，在目前的法律框架下，我們在實務操作中只能（也是必須）策略性的將掛靠各方的責、權、利進行合理分配并盡量使其明確、具體，以便在因產(chǎn)生糾紛而不得不尋求法律救濟時有據(jù)可循，將可能的風險責任降到最低。在實際操作中，重點應從以下幾點入手： 第一，要完善掛靠經(jīng)營的方式、明確法律責任。合作前，各方必須將對方的經(jīng)營環(huán)境、負債情況、經(jīng)濟糾紛進行全面了解、分析評價。被掛靠企業(yè)對掛靠企業(yè)的技術力量、資金實力、管理水平要進行考察評定。掛靠企業(yè)要對被掛靠企業(yè)的經(jīng)營狀況，資質(zhì)水平、經(jīng)濟實力進行調(diào)查分析，在相互了解，充分信任，責任明確的基礎上方可進行合作。 第二，要加強財務管理，規(guī)范內(nèi)部監(jiān)管、控制措施。被掛靠企業(yè)對掛靠企業(yè)在施工過程中的管理，應視同自己的分公司一樣，對施工過程的各個環(huán)節(jié)進行全程監(jiān)控，從施工組織、材料購進、款項使用、安全措施、工資發(fā)放、事故處理等具體環(huán)節(jié)入手，讓監(jiān)管不留死角，不讓掛靠人有任何可乘之機，以消除掛靠可能帶來的風險隱患。尤其掛靠企業(yè)對外簽訂合同、向外舉債等重大事項，都必須經(jīng)被掛靠企業(yè)審核同意后方可進行，并將相關資料存檔備查。特別對資金的進出和流向，更要嚴格把關、控制，尤其是舉債資金必須要按照規(guī)定的用途和進度監(jiān)督使用，防止資金的挪用和抽逃，把財務風險降到最低。 第三，要統(tǒng)一會計記賬標準，規(guī)范會計核算，防范稅務風險。對掛靠工程的收支情況，應納入企業(yè)財務統(tǒng)一核算。由被掛靠企業(yè)設立總賬，掛靠企業(yè)設立二級明細賬，按總賬編制會計報表，統(tǒng)一向稅務機關申報納稅，不能以合并會計報表的形式向稅務機關申報納稅。對掛靠企業(yè)組織施工的工程，應定期進行財務清查。 第四，被掛靠企業(yè)最好還應委派懂施工技術、懂材料采購、懂財務流程的專業(yè)人員進駐施工現(xiàn)場，對項目施工情況等適時進行貼身監(jiān)管。這當然應以不影響正常的施工作業(yè)和日常經(jīng)營管理為限。