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工作報告/調(diào)研報告 從檢察機關(guān)的自由裁量權(quán)談談對職務犯罪的控制 　　[關(guān) 鍵 詞]職務犯罪犯罪控制檢察機關(guān)的自由裁量權(quán) 近二十年來，我國的現(xiàn)代化建設和改革開放事業(yè)取得了巨大成就。然而，伴隨著巨大的輝煌，～現(xiàn)象的黑影也在不斷擴展，特別是職務犯罪呈蔓延之勢，已引起黨中央及社會各界的關(guān)注，采取了一系列打擊和預防職務犯罪的政策和措施，取得了一定的成效，但職務犯罪的勢頭似乎很難得到有效的遏制，并且呈現(xiàn)出很多新的特點。大案要案急劇增多，犯罪金額在幾十萬元、幾百萬元甚至上千萬元的屢屢出現(xiàn)；位高權(quán)重的領導干部卷入職務犯罪的人數(shù)呈上升趨勢，在社會上造成極為惡劣的影響；有組織的團伙作案日益增加，如湛江走私案、廈門走私案令人觸目驚心；企業(yè)中的～現(xiàn)象日益嚴重，部分國有企業(yè)陷入虧損的原因之一，就是某些企業(yè)領導和其他經(jīng)營管理人員對國有資產(chǎn)實施猖狂掠奪和恣意浪費而造成的；利用高科技手段進行的智能型犯罪使得職務犯罪更趨向復雜化。 面對如此嚴峻的形勢，黨和國家一直在尋找有效治理職務犯罪的良策，檢察機關(guān)作為國家的法律監(jiān)督機關(guān)，肩負著法律賦予的查辦職務犯罪的重大職責，如何有效地控制職務犯罪成為一個重要的課題，*擬從檢察機關(guān)的自由裁量權(quán)這一角度針對職務犯罪的控制進行一些探索，以期對職務犯罪治理的研究能有所裨益。 一、職務犯罪的控制 （一）、犯罪控制理論 1、犯罪控制的含義 迄今為止的歷史經(jīng)驗表明，犯罪是可以控制的，但無從消失，犯罪是社會矛盾的綜合反映，是社會的伴生物，社會的存在，必然導致犯罪的存在，要消滅犯罪，除非消滅社會。我們在無法消滅犯罪的情況下，力爭控制犯罪也許是人類社會唯一的明智選擇。 犯罪控制是現(xiàn)實主義刑罰目的觀的體現(xiàn)?，F(xiàn)代犯罪學的發(fā)展就是理想主義刑罰目的觀與現(xiàn)實主義刑罰目的觀相互交織、彼此矛盾而后者逐漸上升、占據(jù)優(yōu)勢的過程，理想主義刑罰目的觀是把刑法本位作為對付犯罪的基本模式，這一犯罪對策經(jīng)過長期的實踐檢驗，面對的治安形勢依然是：犯罪率增長，案犯率上升。這自然引起人們的反思，同時使得現(xiàn)實主義刑罰目的觀逐漸占據(jù)了上風。人們逐漸認識到：犯罪控制機制不能只局限于刑罰范疇，因而產(chǎn)生了所謂的“非犯罪化”、“非刑罰化”政策，自由刑的替代措施，監(jiān)獄管理制度上出現(xiàn)的所謂開放式監(jiān)獄等等，犯罪控制不再局限于刑罰。因此可以說，犯罪控制這一概念正是現(xiàn)實主義刑罰目的觀在刑罰目的和犯罪對策上的折射，它是指為了適應犯罪的基本規(guī)律，把犯罪遏制在一定范圍內(nèi)或一定程度上的方法和手段。 在很長一段時期內(nèi)，我國刑法學界占優(yōu)勢地位的觀點是：凈化社會，減少犯罪，以致最終消滅犯罪，在這種背景下“犯罪控制”的提法和認識都是根本不可能存在的。盡管在八十年代初，我國已經(jīng)提出了對青少年犯罪采取綜合治理的思想，但對成年人犯罪仍然相信只有“嚴打”才能實現(xiàn)治安狀況的“根本好轉(zhuǎn)”，然而鐵的事實是犯罪率居高不下，大案要案持續(xù)上升。由此，人們相應理智地將消滅犯罪的提法逐漸調(diào)整為爭取治安狀況良好。這種變化反映了國家對犯罪基本規(guī)律的認識的進步，而對犯罪的科學認識是制定正確的犯罪對策和進行有效的工作的首要前提和重要保證。 2、犯罪控制的目標 從理論上說，犯罪控制的目標是不使犯罪蔓延、泛濫而保持在正常度之內(nèi)。犯罪的正常度還不完全是指社會可容忍的犯罪率，因為犯罪率主要傾向于犯罪的量上，而犯罪正常度應該是在犯罪的質(zhì)和量上都有所反映，因而是指在具體時空背景下社會對犯罪的質(zhì)和量的可容忍的限度?？陀^上應該從社會生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系的發(fā)展來考察犯罪的正常度問題，因為犯罪植根于社會，也正由于此，衡量犯罪正常與否的標準本身就是一個復雜的系統(tǒng)，包括民族傳統(tǒng)、文化觀念、歷史條件、社會背景、現(xiàn)實需要、主觀力量、心理承受能力等等因素互相作用形成的一個可以被社會廣泛接受的結(jié)論。這個標準在現(xiàn)存歷史階段只是被人們模糊的感知，尚無法被具體的量化。基于此，我們認為可以從更深的層次——效果層次上來考察犯罪控制的目標。 犯罪控制最終極的目標也可以說是其最終要達到的效果應該是最大限度地保障社會穩(wěn)定，為經(jīng)濟發(fā)展提供一個良好的環(huán)境，因為生產(chǎn)力發(fā)展是人類社會發(fā)展的根本動力。在現(xiàn)階段的中國，犯罪問題是復雜的，而且是處于不斷的變化之中，任何單獨的一個部門的力量、一種手段都不足以控制復雜的犯罪問題。犯罪這種社會現(xiàn)象是主客觀原因相互影響、共同作用形成的“綜合征”，只能用綜合的手段加以控制。而中國當前的第一要務就是發(fā)展，尤其是經(jīng)濟的發(fā)展，所有的工作都應當圍繞這個大局，因此控制犯罪的所有手段也應該為這個大局服務，實現(xiàn)社會的長治久安，為發(fā)展營造穩(wěn)定的社會環(huán)境。 （二）、職務犯罪控制的現(xiàn)狀 職務犯罪是一種具有特定身份的人員實施的與自身職務相關(guān)的犯罪行為，其本質(zhì)是對權(quán)力的濫用和褻瀆，是權(quán)力運行過程中發(fā)生的權(quán)力異化和失控現(xiàn)象。在我國，職務犯罪是指國家機關(guān)工作人員利用職務上的便利，濫用職權(quán)，不盡職責，侵害國家機關(guān)正常活動，致使國家和人民利益遭受重大損失，依照法律規(guī)定應受刑罰處罰的行為。職務犯罪的主要表現(xiàn)為貪污賄賂、挪用公款等經(jīng)濟犯罪和瀆職侵權(quán)犯罪，是～現(xiàn)象最突出的表現(xiàn)形式?！c黨的性質(zhì)、宗旨不符，反～斗爭關(guān)系到我國改革開放的成敗，關(guān)系到黨和國家的興衰命運，是“關(guān)系黨和國家生死存亡的嚴峻斗爭”。 中國治理職務犯罪的戰(zhàn)略正在向縱深推進，隨著工作進展和斗爭不斷取得新的成果，治理的整體思路從標本兼治、更多地注重治標轉(zhuǎn)向標本兼治、以治本為主，也即從以打擊為主轉(zhuǎn)向以預防為主。檢察機關(guān)作為查辦職務犯罪的職能部門，一方面加大了嚴懲貪污賄賂、瀆職等職務犯罪的工作力度，另一方面強調(diào)了預防職務犯罪是遏制～的治本之策，并把預防職務犯罪工作納入到各級檢察機關(guān)的重要業(yè)務工作中去，運用檢察建議、辦案回訪、法律宣傳等手段，選擇適當?shù)倪\作方式，積極開展具有檢察特色的特殊預防、個案預防、行業(yè)預防、隨案預防、社會預防等預防職務犯罪工作。同時在全社會建立起預防職務犯罪的網(wǎng)絡，動員全社會的力量強化對權(quán)力的監(jiān)督，力圖從源頭上遏制職務犯罪。 這一預防為主、依法打擊的治理職務犯罪的理念，已經(jīng)貫徹到反～斗爭的各項 　　工作中去，并取得了一定的成效，但我們?nèi)匀粦摽吹揭⒁粋€龐大、完善的預防職務犯罪的體系尚需時日，檢察機關(guān)除了運用預防和打擊這兩個基本手段對職務犯罪進行控制，應該還可以嘗試從檢察權(quán)的其他方面研究對職務犯罪的控制。根據(jù)犯罪控制的理論，職務犯罪控制的目標也應當是為經(jīng)濟發(fā)展服務，在預防和打擊職務犯罪的同時，也要注重職務犯罪控制的社會效果和經(jīng)濟效果，而檢察機關(guān)運用自由裁量權(quán)在一定程度上能達到這樣的效果。 二、檢察機關(guān)的自由裁量權(quán) （一）、檢察機關(guān)自由裁量權(quán)定義及概念： 檢察機關(guān)刑事自由裁量權(quán)是指檢察機關(guān)在刑事法律適用過程中，在所適用的刑事法律規(guī)范內(nèi)容允許的范圍內(nèi)，根據(jù)自己認為適宜與否而在可以采取的多種法律行為中作出相應選擇的權(quán)力。我國法律所賦予的檢察機關(guān)的自由裁量權(quán)是通過檢察官在具體辦案運用法律過程中體現(xiàn)出來，即根據(jù)事實和法律，裁量決定犯罪嫌疑人、被告人、罪犯的刑事法律后果并采取相應法律措施的權(quán)力。這種權(quán)力是我國憲法和刑事訴訟法所賦予的，該權(quán)力的運用貫穿于刑事訴訟的整個過程。 檢察官的自由裁量權(quán)是檢察官具體在刑事案件立案、偵查、起訴、和執(zhí)行過程幾個階段中予以體現(xiàn)。依刑事訴訟的階段不同和國家刑事法律規(guī)定，這種刑事裁量權(quán)表現(xiàn)為：偵查立案裁量權(quán)、強制措施裁量權(quán)（批準逮捕裁量權(quán)）、審查起訴不起訴裁量權(quán)、抗訴裁量權(quán)，（可以引入刑事訴訟法相關(guān)法律條文）這些自由裁量權(quán)的行使是以尊重當前事實和法律為前提，而自由裁量中的自由僅僅是在一定限度內(nèi)的自由，應受到特定條件的限制，逾越一些限制就意味著自由裁量權(quán)的濫用。 （二）、檢察機關(guān)自由裁量權(quán)的特點及行使原則： 我國檢察機關(guān)的自由裁量權(quán)有以下幾個特點： 1、自由裁量權(quán)具有程序權(quán)力屬性。 根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，縱觀刑事訴訟的各個階段，檢察機關(guān)的裁量權(quán)是一種程序權(quán)力，但是這種程序權(quán)力如偵查立案裁量權(quán)、不起訴裁量權(quán)都有終止刑事訴訟程序的效力。這賦予了檢察機關(guān)較大的裁量權(quán)力。 2、自由裁量權(quán)具有使用上的靈活性。。 行使裁量權(quán)沒有人民法院那樣嚴格，既無須公開審理也無須控辯雙方質(zhì)證，在刑事訴訟的多個環(huán)節(jié)都可以根據(jù)具體情況采取靈活的方式方法，及時處理發(fā)現(xiàn)的問題。 3、裁量權(quán)具有效力的可變性。 對辦理案件的認識過程是一個逐漸深入的過程，可以通過合法的程序和有效的措施進行變更，從這種意義上講，檢察機關(guān)行使的裁量權(quán)具有可變性，這種可變性也是認識事物尊重客觀規(guī)律的表現(xiàn)。 4、裁量權(quán)的運用具有相對廣泛性。 根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，人民法院的刑事裁量權(quán)只適用于案件審判階段，而檢察機關(guān)的裁量權(quán)涉及到從刑事案件的立案、批準逮捕（強制措施的適用）、審查起訴、審判監(jiān)督和執(zhí)行等刑事訴訟的全過程。檢察機關(guān)自己承辦的職務犯罪案件首先就需要進行刑事裁量。根據(jù)以上闡述的檢察機關(guān)自由裁量權(quán)的特點，筆者認為檢察機關(guān)的自由裁量權(quán)是一把雙刃劍，運用得當可以抑制和預防犯罪，產(chǎn)生好的社會效果和法律效果，運用不當極易激化社會矛盾，給權(quán)力濫用和～培育溫床。因此在我國現(xiàn)實條件下檢察機關(guān)運用自由裁量權(quán)應當明確一般指向性標準和原則，給社會公眾就具體問題有一正確判斷和合理預期，避免給人以不公正和暗箱操作之感，從而達到教育、預防和抑制犯罪的目的，從社會綜合效果上達到控制犯罪的目標。 筆者認為，檢察機關(guān)行使自由裁量權(quán)應遵循以下幾個原則： 1、依法原則。檢察機關(guān)進行自由裁量須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進行，這是法制原則的基本要求。刑事訴訟活動所遵循的基本法律主要是《刑法》和《刑事訴訟法》，法律有明確規(guī)定的，檢察機關(guān)依法行使法律賦予的權(quán)力就不應有所懈怠，也不得超越法律的授權(quán)，濫用權(quán)力。 2、犯罪主、客觀要件考察評價原則。檢察機關(guān)應通過考察犯罪嫌疑人、被告人的年齡、職業(yè)、犯罪目的、犯罪動機、犯罪手段、犯罪時間、地點、社會危害后果以及犯罪嫌疑人的一貫表現(xiàn)行使自由裁量權(quán)，體現(xiàn)人性化。 3、保護被害人原則。檢察機關(guān)行使自由裁量權(quán)一定要事先充分考慮被害人的利益和意見。如果沒有被害人的理解和認同，或者嚴重損害了被害人的利益這無疑會引起社會公眾誤解，破壞社會穩(wěn)定，同時也損害檢察機關(guān)司法活動的權(quán)威性和公正性。 4、體現(xiàn)教育、挽救、感化犯罪人的原則。我國已加入世界～保護公約，檢察機關(guān)行使裁量權(quán)在充分考慮社會利益的同時，必須考慮嫌疑人、被告人的合法利益，自由裁量權(quán)的行使不僅要體現(xiàn)我國懲辦與寬大相結(jié)合的刑事政策，也要體現(xiàn)刑罰個別化原則的法律思想，因此，檢察機關(guān)自由裁量的行使不僅要有利于教育、挽救、感化犯罪嫌疑人，使犯罪人悔過自新，回歸社會，從而化解矛盾，減少犯罪。而且也有利于合理有效地利用矛盾，進一步分化瓦解和打擊其他犯罪人，從而達到控制犯罪的目的。 5、維護公共利益原則。檢察機關(guān)肩負著維護國家穩(wěn)定、打擊犯罪的職責，因此在自身承辦的職務犯罪案件和公安機關(guān)承辦的案件中，不但要嚴厲打擊犯罪，同時更需要維護社會公共利益和公共秩序。這要求檢察機關(guān)進行刑事裁量，必須權(quán)衡利弊，從有利社會大局和公共利益中取舍。 各國制定刑法的目的都不只為了單純地打擊犯罪，其終極目的都是為了維護社會的正常秩序，有效地把犯罪控制在合理的度內(nèi)。賦予檢察機關(guān)自由裁量權(quán)和審判機關(guān)自由裁量權(quán)都有其非常現(xiàn)實的意義。作為大陸法系國家的日本，主要通過檢察機關(guān)起訴的裁量權(quán)的行使來體現(xiàn)對主體人的關(guān)懷和保護，從而達到抑制和控制犯罪的最終目的，這里的是否起訴的裁量權(quán)的行使事實上就起到了調(diào)解、緩和的作用；作為英美法系國家的美國，其檢察官也主要在三個方面行使自由裁量權(quán)：即決定起訴、決定撤訴和訴辯交易。美國80%的刑事案件都是通過訴辯交易終結(jié)，這樣既提高了訴訟效率，又緩解了激烈的社會矛盾。上述國家檢察機關(guān)裁量權(quán)的運用都可以隨著國家現(xiàn)實形勢的變化，刑事法律政策的變化，做出適當?shù)恼{(diào)整，以保證在不同時期、階段有所側(cè)重。如美國許多檢察官建立了只起訴某類案的特殊政策，在二十世紀六十年代，聯(lián)邦最高檢察院把注意力集中在種族歧視案件上；從1978年到二十世紀九十年代，聯(lián)邦檢察官又在全力剪除黑手黨，起訴了一大批黑手黨分子。 我們知道，法律的剛性規(guī)定不可能精密到任何一切可能出現(xiàn)的具體