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“外包”能否規(guī)避《勞動合同法》 為了節(jié)約用工成本，不少企業(yè)紛紛采取了外包措施，就是將企業(yè)的部分用工發(fā)包給其他單位或個人來完成，自己不再直接招工操作。 　　然而，這種外包方式究竟是承包關(guān)系，還是勞動關(guān)系？最近江蘇省南京市法院就審理了一起“包廚廚師狀告發(fā)包企業(yè)”的案件，引起社會廣泛關(guān)注。 七名包廚廚師 被“炒魷魚” 　　繁忙的南京市中山東路上有一座豪華的三星級涉外商務(wù)旅游飯店。2002年6月，酒店為了控制用人成本支出，決定將餐飲部外包出去。經(jīng)過洽談，廚師出身的南京市民許存林被酒店看中，雙方于同年7月22日簽訂了包廚協(xié)議，期限一年。 　　協(xié)議約定，酒店聘請許存林全權(quán)負(fù)責(zé)廚房的正常運(yùn)作及日常事務(wù)，月薪3.2萬元，許存林必須遵守酒店的規(guī)章制度等。協(xié)議簽訂后，又有6名廚師也先后被招進(jìn)酒店工作。但酒店對廚房廚師3.2萬元工資總額沒變，許存林每個月大概能拿到1.5萬元，其他廚師在2000元左右。 　　酒店與許存林簽訂的包廚協(xié)議期滿后，雙方?jīng)]再續(xù)簽，但許存林仍繼續(xù)從事主廚工作，實(shí)際月薪也未發(fā)生變化。其間，許存林也找到酒店領(lǐng)導(dǎo)，希望能夠簽訂勞動合同，而酒店認(rèn)為雙方是一種承包與被承包關(guān)系，沒必要簽訂勞動協(xié)議。 　　2007年11月9日，酒店以許存林任廚師長期間管理不善、在總廚崗位競聘中落選為由，停止了他的工作。同時被停止工作的還有他手下的6名廚師。 　　許存林代表廚師們當(dāng)即與酒店交涉，11日酒店又決定他們待崗。11月15日酒店通知他們7人到酒店上班，并開始簽訂勞動合同?？墒呛贤袑λ麄?人的工作內(nèi)容、勞動報酬卻沒有明確，于是7人拒絕在合同上簽字，雙方不歡而散。 　　2007年12月30日，酒店以雙方未能就按新崗位簽訂勞動合同事宜達(dá)成一致為由，決定解除雙方簽訂的包廚協(xié)議。 　　自己在酒店辛辛苦苦工作了五六年，怎么能說踢開就一腳踢開了呢？許存林不服氣，他聯(lián)合其他6名廚師，向南京市勞動爭議仲裁委員會提出仲裁申請，索賠在酒店工作期間的加班費(fèi)、賠償金、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等。 　　南京市勞動爭議仲裁委員會開庭審理后，裁定酒店支付許存林等7人一年的加班工資。至于許存林等人提出的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等賠償請求，勞動爭議仲裁委員會沒有支持。 向法院起訴 索賠50萬元 　　許存林等7人對仲裁結(jié)果不服，于是又聘請江蘇泰和律師事務(wù)所陸淵律師作為代理人，于2008年9月將酒店告上南京市白下區(qū)法院，要求酒店支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、加班工資等各項費(fèi)用共計50余萬元的索賠金額。 　　法院開庭審理時，酒店認(rèn)為，原告是在酒店包廚的廚師，與酒店是承包關(guān)系，根本不存在勞動關(guān)系?，F(xiàn)承包到期，雙方解除包廚協(xié)議是酒店正常的經(jīng)營行為。既然雙方之間不存在勞動關(guān)系，那么由勞動關(guān)系引發(fā)的各種賠償、補(bǔ)償就無從談起。 而許存林和陸淵律師認(rèn)為，雖然名義上是包廚合同，但實(shí)際上是勞動合同。包廚協(xié)議只是對菜肴質(zhì)量作了簡單約定，酒店后來招聘的6名廚師也不是許存林負(fù)責(zé)選用的，許存林也從未單獨(dú)領(lǐng)取整個廚部的工資，廚部人員的工資都是酒店內(nèi)勤人員統(tǒng)一發(fā)放的。 許存林還拿出打卡記錄說，自己和其他廚師都嚴(yán)格遵守酒店制訂的各項勞動規(guī)章制度，接受酒店的勞動管理，每天上下班都按照酒店要求打卡。若是包廚，有必要天天打卡上班下班嗎？ 　　法院經(jīng)過審理當(dāng)場認(rèn)定，許存林等7人雖然與酒店沒有簽訂書面勞動合同，但他們向酒店履行了勞動義務(wù)，并接受酒店的管理、指揮與監(jiān)督，酒店也按月向他們支付報酬，雙方之間已成立事實(shí)勞動關(guān)系。對酒店辯稱雙方系承包關(guān)系的主張，不予采納。 　　酒店又辯稱，許存林等7人不能繼續(xù)在酒店工作，是由于酒店實(shí)行人事制度改革，競爭上崗落聘所致。雙方之間雖然存在事實(shí)勞動關(guān)系，但原告待崗后，酒店又通知他們簽訂勞動合同，而他們卻放棄權(quán)利，不愿簽訂。其責(zé)任在原告自身，根本不在被告。 　　許存林等7人卻認(rèn)為，被告實(shí)行競聘上崗，既沒有張貼公告，也沒有制訂相關(guān)評分標(biāo)準(zhǔn)，更沒有通知原告參與競聘，在原告不知情的情況下就宣布原告落選，停止了原告工作，其程序不合法。 　　依照有關(guān)勞動法律規(guī)定，用人單位解除勞動關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)提前30天通知勞動者，而被告2007年11月29日通知，11月30日就停止原告工作，也不符合法律規(guī)定。 　　被告后來雖然通知原告簽訂勞動合同，但合同中未明確原告的工作內(nèi)容、勞動報酬，原告不是不簽，而是實(shí)在無法簽。 　　被告辯稱，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金是2008年1月1日實(shí)施的《勞動合同法》作出的規(guī)定，依照《勞動合同法》第九十七條規(guī)定，只有在該法施行之日存續(xù)的勞動合同在該法施行后解除或者終止，用人單位才支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。而原告的合同是在《勞動合同法》實(shí)施前的2007年12月30日解除的，被告不應(yīng)該賠償這筆巨額的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。 　　陸淵律師反駁說，《勞動合同法》第九十七條同樣規(guī)定：“本法施行前按照當(dāng)時有關(guān)規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模凑债?dāng)時有關(guān)規(guī)定執(zhí)行?！倍?003年12月1日起施行的《江蘇省勞動合同條例》就對經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金就作出了明確規(guī)定。 　　在計算賠償金額時，許存林等7人分別報了各自的月工資收入，并稱平均每天要加班兩個小時。但被告提出，“誰主張，誰舉證”，原告應(yīng)該提供工資收入證明和加班證明。 　　許存林等人一聽，急得團(tuán)團(tuán)轉(zhuǎn)，因為他們的月工資單不在自己手上，每次簽名領(lǐng)完工資后，工資單就被酒店會計拿走做賬了。于是他們紛紛要求舉證責(zé)任倒置，由被告向法庭展示他們的工資單，而被告則認(rèn)為舉證責(zé)任在原告，拒絕提供。 法院全面支持被炒廚師 　　許存林等7人的意見得到了法院的支持，法院認(rèn)為勞動合同中必須明確工作內(nèi)容、勞動報酬等必備條款。原告、被告雙方未能簽訂勞動合同其責(zé)任在被告。 　　2009年初，南京市白下區(qū)法院對此案作出了一審判決，完全支持了7原告的訴求。 　　法院認(rèn)為，7原告與被告之間事實(shí)勞動關(guān)系存在，按照《江蘇省勞動合同條例》規(guī)定，被告酒店因未提前30天以書面形式通知終止事實(shí)勞動關(guān)系，需賠償每位原告一個月工資；依照《江蘇省勞動合同條例》第三十八條的規(guī)定，有關(guān)用人單位終止勞動關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)按照勞動者在本單位的工作年限，每滿一年發(fā)給勞動者相當(dāng)于一個月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的規(guī)定，原告在酒店每工作一年，被告賠償一個月（工資）的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；依照《勞動法》第四十四條規(guī)定，用人單位安排勞動者延長工作時間的，應(yīng)當(dāng)支付不低于工資的150%的工資報酬，現(xiàn)在原告訴稱每周加班10小時，被告須按規(guī)定支付。 　　最后法院判決7原告獲賠38.45萬元，其中許存林獲賠21.7萬余元。法院同時判決，被告酒店為7原告補(bǔ)辦2004年2月以來的社會保險登記手續(xù)，補(bǔ)繳社會保險費(fèi)。 一審判決后，被告不服，向南京市中級法院提起上訴。 　　2009年3月5日，南京市中級法院作出終審判決，維持一審判決。 　　審理此案的法官接受記者采訪時說，雖然酒店與許存林簽訂了包廚協(xié)議，協(xié)議約定了工作內(nèi)容、工作報酬、考核指標(biāo)、管理要求等內(nèi)容，但從約定的內(nèi)容看，酒店制訂的各項勞動規(guī)章制度適用于許存林等7名廚師，7廚師接受酒店的勞動管理，從事酒店安排有報酬的勞動，其提供的勞動是酒店業(yè)務(wù)的組成部分，應(yīng)認(rèn)定酒店與其之間存在用工行為、勞動關(guān)系成立。 　　雙方簽訂的包廚協(xié)議期滿后，包括許存林在內(nèi)的7廚師在長達(dá)5年的時間內(nèi)，雙方?jīng)]有簽訂新的合同，7廚師仍在酒店工作，用工行為仍然繼續(xù)，應(yīng)視為酒店與其存在事實(shí)勞動關(guān)系。 　　原告在沒有證據(jù)證明自己的月工資收入和加班時間的情況下，法院為什么還認(rèn)定了他們的工資額和加班工資呢？ 　　法官說，依據(jù)《江蘇省工資支付條例》等法律法規(guī)規(guī)定，用人單位對工資支付承擔(dān)舉證責(zé)任，而酒店卻未能（不愿）提供證據(jù)證明原告的工資標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的后果，據(jù)此，對原告自稱其每月工資數(shù)額的主張，予以采納。 　　法官說，用人單位應(yīng)當(dāng)建立勞動考勤制度，書面記錄勞動者的出勤情況，每月與勞動者核對并由勞動者簽字，并保存考勤記錄不得少于兩年。用人單位對原告考勤記錄負(fù)有舉證責(zé)任，而酒店因未能提供7原告的考勤記錄，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的后果，故對原告訴稱其每周加班10小時的主張，予以采納。 專家細(xì)說承包關(guān)系 與勞動關(guān)系區(qū)別 　　目前許多單位改革用工制度，如將食堂、門衛(wèi)、檔案管理，甚至衛(wèi)生保潔等用工通過承包的形式外包出去，企業(yè)不直接與承攬這些工作的工人產(chǎn)生勞動關(guān)系?？梢哉f企業(yè)部分用工外包是時代的產(chǎn)物，它的出現(xiàn)將會對新時代企業(yè)的發(fā)展帶來新的模式，有利于企業(yè)整合利用其外部最優(yōu)秀的專業(yè)化資源，達(dá)到降低成本、提高效率的目的。 　　企業(yè)如何既將部分項目、工程、服務(wù)外包出去，又不與承攬工人發(fā)生勞動關(guān)系？ 　　南京大學(xué)有關(guān)勞動法學(xué)專家接受記者采訪時建議說，企業(yè)選擇承包（服務(wù)）商，一般應(yīng)從以下幾個方面來考慮。一是要發(fā)包給有合法登記手續(xù)的中介機(jī)構(gòu)，并在協(xié)議中明確中介咨詢機(jī)構(gòu)派出人員從事這些工作時，不與發(fā)包企業(yè)發(fā)生勞動關(guān)系；第二類是發(fā)包給專業(yè)的服務(wù)機(jī)構(gòu)，如高等院校、科研院所或研究機(jī)構(gòu)，由于這些機(jī)構(gòu)大都是事業(yè)單位，派出的人員勞動、人事關(guān)系在派出機(jī)構(gòu)，自然不會與發(fā)包企業(yè)產(chǎn)生新的勞動關(guān)系。 　　專家說，工資發(fā)放往往是考證員工與發(fā)包企業(yè)有無勞動關(guān)系的重要方面。發(fā)包企業(yè)千萬不要直接將工資發(fā)給承包（服務(wù)）商派出到發(fā)包企業(yè)工作的人員，應(yīng)該將發(fā)包款交給這些工作人員的輸出機(jī)構(gòu)，由他們發(fā)放。 　　那么發(fā)包企業(yè)是否可以與自然人簽訂不發(fā)生勞動關(guān)系的外包合同？專家認(rèn)為，完全可以。不過要在協(xié)議中明確承攬或承包人按照規(guī)定應(yīng)該完成的工作，交付工作成果，發(fā)包人或定做人給付報酬，雙方在地位上是對等的不具有隸屬性。如果用人單位依法制訂的各項勞動規(guī)章制度適用于承攬者或者承包者，接受用人單位的勞動管理，那就像本案那樣，即使不簽勞動合同，法院也會認(rèn)定為存有事實(shí)勞動關(guān)系的。 　　有些發(fā)包企業(yè)為了保證外包項目的質(zhì)量，往往會與承包企業(yè)一起共同管理承包企業(yè)輸出的工作人員。然而一旦出了工傷等事故，發(fā)包企業(yè)和承包企業(yè)往往會相互扯皮。為此，上海等一些地方法院明確規(guī)定，用人單位與輸入單位就對勞動者共同承擔(dān)的義務(wù)達(dá)成協(xié)議并征得勞動者同意的，用人單位和輸入單位應(yīng)當(dāng)共同對勞動者承擔(dān)勞動法上的義務(wù)。 　　專家說，發(fā)包企業(yè)最主要的一點(diǎn)就是要查看服務(wù)商或承攬人是否有從事發(fā)包企業(yè)所發(fā)包的項目的資質(zhì)，沒有資質(zhì)，出了問題還是由發(fā)包商承擔(dān)。長期以來，無資質(zhì)人承攬工程在我國社會已經(jīng)成為一個“毒瘤”，雖然無資質(zhì)人員承包工程有著要價不高的優(yōu)勢，但一旦出現(xiàn)較嚴(yán)重的事故，他們對高數(shù)額的賠償無法承重時，逃之夭夭的情況時有發(fā)生，不少農(nóng)民工為賠償、討要工資報酬問題吃盡了苦頭。 　　針對這一現(xiàn)象，勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第4條規(guī)定：“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任?！?