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《勞動(dòng)合同法》解讀(七) 　　勞動(dòng)合同法解讀六十二：用工單位的義務(wù) 　　第六十二條　用工單位應(yīng)當(dāng)履行下列義務(wù)： 　　(一)執(zhí)行國家勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)，提供相應(yīng)的勞動(dòng)條件和勞動(dòng)保護(hù); 　　(二)告知被派遣勞動(dòng)者的工作要求和勞動(dòng)報(bào)酬; 　　(三)支付加班費(fèi)、績效獎(jiǎng)金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇; 　　(四)對(duì)在崗被派遣勞動(dòng)者進(jìn)行工作崗位所必需的培訓(xùn); 　　(五)連續(xù)用工的，實(shí)行正常的工資調(diào)整機(jī)制。 　　用工單位不得將被派遣勞動(dòng)者再派遣到其他用人單位。 　　「解讀」本條規(guī)定了用工單位的義務(wù)。 　　本法明確規(guī)定了勞務(wù)派遣單位是用人單位，承擔(dān)用人單位的責(zé)任。用工單位在勞務(wù)派遣中也是重要的一方，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律義務(wù)。本條明確規(guī)定了用工單位的義務(wù)。 　　為保護(hù)被派遣勞動(dòng)者的合法權(quán)益，本條規(guī)定了用工單位要履行的義務(wù)，這些義務(wù)包括： 　　(一)執(zhí)行國家勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)，提供相應(yīng)的勞動(dòng)條件和勞動(dòng)保護(hù)。勞動(dòng)條件是指勞動(dòng)者完成勞動(dòng)任務(wù)的必要條件，如必要的勞動(dòng)工具、工作場所、勞動(dòng)經(jīng)費(fèi)、技術(shù)資料等必不可少的物質(zhì)技術(shù)條件和其他工作條件。勞動(dòng)保護(hù)，是指用工單位為了保障勞動(dòng)者在勞 動(dòng)過程中的身體健康與生命安全，預(yù)防傷亡事故和職業(yè)病的發(fā)生，而采取的有效措施。在生產(chǎn)勞動(dòng)過程中，存在著各種不安全、不衛(wèi)生的因素，國家為了保障勞動(dòng)者的身體健康和生命安全，通過制定相應(yīng)的法律和行政法規(guī)，規(guī)定勞動(dòng)保護(hù)規(guī)則，以保護(hù)勞動(dòng)者的健康和安全。在勞動(dòng)保護(hù)方面，凡是國家有標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的，用工單位必須按照國家標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行，不得使勞動(dòng)者的生命安全受到威脅、身體健康受到侵害。 　　(二)告知被派遣勞動(dòng)者的工作要求和勞動(dòng)報(bào)酬。工作要求是指用工單位安排勞動(dòng)者從事的崗位對(duì)勞動(dòng)者的能力和績效要求。勞動(dòng)報(bào)酬是指勞動(dòng)者在用工單位的工作崗位付出勞動(dòng)后所應(yīng)得的工資。被派遣勞動(dòng)者的工資是由勞務(wù)派遣單位與用工單位之間協(xié)議約定的，勞動(dòng)者在用工單位勞動(dòng)，理應(yīng)知道自己的勞動(dòng)報(bào)酬所得。并且本法已作了規(guī)定，勞務(wù)派遣單位不得克扣被派遣勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬。用工單位的告知義務(wù)可以有效地保護(hù)被派遣勞動(dòng)者的合法權(quán)益。 　　由于用人單位在生產(chǎn)經(jīng)營過程中，可能會(huì)出現(xiàn)加班加點(diǎn)的情況，而月班費(fèi)的支付與數(shù)額不可能在勞務(wù)派遣協(xié)議中與勞務(wù)派遣單位事先約定?？冃И?jiǎng)金是一個(gè)時(shí)期或者一項(xiàng)任務(wù)的完成而按照勞動(dòng)者勞動(dòng)績效計(jì)算、發(fā)放的獎(jiǎng)金，也不能事先約定。提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇是體現(xiàn)勞務(wù)工與用工單位其他職工同工同酬。因此，加班加點(diǎn)工資報(bào)酬的加班費(fèi)、績效獎(jiǎng)金、與工作崗位相關(guān)的福利待遇等都應(yīng)當(dāng)在勞務(wù)派遣單位支付的工資之外，由用工單位向被派遣勞動(dòng)者支付。 　　(三)對(duì)在崗被派遣勞動(dòng)者進(jìn)行工作崗位所必需的培訓(xùn)。派遣單位應(yīng)當(dāng)按照用工單位的要求派遣符合后者要求的勞動(dòng)者。但如果用工單位在接受被派遣勞動(dòng)者后認(rèn)為按照本單位的崗位需要須進(jìn)一步對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行培訓(xùn)的，則由用工單位自己負(fù)責(zé)對(duì)在崗被派遣勞動(dòng)者進(jìn)行崗位所必需的培訓(xùn)，該費(fèi)用由用工單位承擔(dān)。 　　(四)連續(xù)用工的，實(shí)行正常的工資調(diào)整機(jī)制。這主要是要求用人單位被派遣勞動(dòng)者的工資隨著工作時(shí)間的長短，根據(jù)有關(guān)規(guī)定 ，按照工資調(diào)整機(jī)制得到提高。據(jù)調(diào)查，有的被派遣工在同一 用工單位工作近十年，工資從沒有調(diào)整。用工單位連續(xù)用工的， 工資需要進(jìn)行定期的調(diào)整，此調(diào)整機(jī)制用工單位須依法實(shí)行。 　　本條第二款是對(duì)禁止用工單位再派遣的規(guī)定。用工單位與派遣單位訂立勞務(wù)派遣協(xié)議，雙方應(yīng)當(dāng)按照該協(xié)議履行各自義務(wù)。在用工單位方面，其應(yīng)當(dāng)按照勞務(wù)派遣協(xié)議的約定使用被派遣勞動(dòng)者，不得將這些勞動(dòng)者再派遣到其他用人單位，也就是說接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位接受被派遣勞動(dòng)者必須是用于本單位崗位。 　　勞動(dòng)合同法明確規(guī)定用工單位的義務(wù)，在派遣單拉和用工單位之間作了明確劃分，使得在出現(xiàn)勞動(dòng)爭議時(shí)有法可依，避免產(chǎn)生責(zé)任推諉現(xiàn)象，從而保護(hù)了勞動(dòng)者的合法勞動(dòng)權(quán)益。 　　勞動(dòng)合同法解讀六十三：被派遣勞動(dòng)者同工同酬 　　第六十三條　被派遣勞動(dòng)者享有與用工單位的勞動(dòng)者同工同酬的權(quán)利。用工單位無同類崗位勞動(dòng)者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬確定。 　　「解讀」本條規(guī)定了被派遣勞動(dòng)者與用工單位的勞動(dòng)者享有同工同酬的權(quán)利。 　　實(shí)踐中，有的被派遣勞動(dòng)者與正式工干一樣的活，勞動(dòng)報(bào)酬卻低很多，這樣很不公平。因此本條明確規(guī)定了被派遣勞動(dòng)者同工同酬的權(quán)利。 目前勞務(wù)派遣領(lǐng)域中對(duì)勞務(wù)派遣工進(jìn)行身份歧視的問題比較突出，集中體現(xiàn)為勞務(wù)派遣工與正式工之間雖從事相同的工作但工資待遇相差較大。有的企業(yè)中勞務(wù)派遣工與正式工的基本工資相差30%至40%.在繳納社會(huì)保險(xiǎn)方面，勞務(wù)派遣工與正式工也有差別，正式上的社會(huì)保險(xiǎn)是按照公司上年度平均工資的標(biāo)準(zhǔn)繳納的，而勞務(wù)派遣工的社會(huì)保險(xiǎn)是按照當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)繳納的。有的用工單位是將勞務(wù)派遣工的工資待遇和勞務(wù)派遣單位的管理費(fèi)一并交給勞務(wù)派遣單位，再由勞務(wù)派遣單位根據(jù)自己的薪酬制度確定勞務(wù)派遣工的工資待遇，因此對(duì)于用工單位而言，無法做到勞務(wù)派遣工與正式工的同工同酬。某市總工會(huì)的調(diào)查報(bào)告顯示，同樣從事一線崗位工作，勞務(wù)派遣工的平均工資收人僅為正式工的81.52%.在一些企業(yè)中，從事同樣工作的勞務(wù)派遣工工資與正式工工資最多要差一半。據(jù)對(duì)某礦區(qū)的調(diào)查，勞務(wù)派遣工在原煤一線生產(chǎn)人員中占百分之八十以上，大多已成為熟練工人和中堅(jiān)力量，但他們的工資實(shí)際和全民工、合同工有明顯的區(qū)別，突出表現(xiàn)在：基本標(biāo)準(zhǔn)工資低;看病要自費(fèi);沒有病假、探親假等。不論作表現(xiàn)如何，都不能評(píng)先進(jìn)。沒有療養(yǎng)、休養(yǎng)的權(quán)利，也不能申請(qǐng)困難補(bǔ)助。用工單位大量使用派遣員工，一個(gè)重要的原因就是派遣員工工資水平較低，且沒有正式員工的福利，使人工成本大大降低。因此，勞動(dòng)合同法規(guī)定被派遣勞動(dòng)者享有與用工單位的勞動(dòng)者同工同酬的權(quán)利。這不僅是一個(gè)法律問題。也是一個(gè)社會(huì)問題。用工單位應(yīng)當(dāng)保證勞務(wù)派遣工和正式工做到同工同酬。 　　適用注意事項(xiàng)： 　　第一，同工同酬的權(quán)利是勞動(dòng)者的憲法權(quán)利，必須貫徹執(zhí)行。 　　第二，對(duì)被派遣的勞動(dòng)者，用工單位有同類崗位的，勞動(dòng)報(bào)酬應(yīng)大體相同;無同類崗位的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬確定。 　　勞動(dòng)合同法解讀第六十四：被派遣勞動(dòng)者參加或者組織工會(huì) 　　第六十四條　被派遣勞動(dòng)者有權(quán)在勞務(wù)派遣單位或者用工單位依法參加或者組織工會(huì)，維護(hù)自身的合法權(quán)益。 　　「解讀」本條是關(guān)于被派遣勞動(dòng)者參加或者組織上會(huì)權(quán)利的規(guī)定。 　　本條是關(guān)于被派遣勞動(dòng)者參加或者組織上會(huì)權(quán)利的規(guī)定。 　　實(shí)踐中，由于勞務(wù)派遣的特點(diǎn)，導(dǎo)致被派遣勞動(dòng)者難以參加工會(huì)，本條明確規(guī)定了被派遣勞動(dòng)者參加或者組織工會(huì)的權(quán)利。 　　在市場經(jīng)濟(jì)條件下，參加和組織工會(huì)，利用集體的力量爭取自身合法、正當(dāng)權(quán)益是勞動(dòng)者最基本的權(quán)利之一，被派遣勞動(dòng)者因?yàn)槠渥陨淼匚患芭c勞務(wù)派遣單位和用工單位關(guān)系的特殊性，其參加和組織工會(huì)的權(quán)利更應(yīng)該得到強(qiáng)調(diào)和保護(hù)。我國工會(huì)法和勞動(dòng)法均規(guī)定，“勞動(dòng)者有權(quán)依法參加和組織工會(huì)。”“工會(huì)代表和維護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益，依法獨(dú)立自主地開展活動(dòng)?！北緱l明確規(guī)定，被派遣勞動(dòng)者無論是在勞務(wù)派遣單位，還是在用工單位都有依法參加和組織工會(huì)的權(quán)利。實(shí)踐中，勞務(wù)派遣工參加工會(huì)的情況比較特殊，勞務(wù)派遣單位由于將職工都派遣出去了，職工很分散，所處的環(huán)境又不同，因此很少有組建工會(huì)的，即使組建了，工作也很難開展。同時(shí)，勞務(wù)派遣工盡管在用工單位工作， 但不是用工單位的職工，因此勞務(wù)派遣工一般也不被允許參加用 工單位的工會(huì)。正是考慮到這些特殊情況，本法規(guī)定了勞務(wù)派遣工組織和參加工會(huì)的權(quán)利，以維護(hù)自身的合法權(quán)益。至于是參加勞務(wù)派遣單位的工會(huì)，還是參加用工單位的工會(huì)，可以根據(jù)實(shí)際情況而定。 　　適用注意事項(xiàng)： 作為工會(huì)會(huì)員，理論上應(yīng)當(dāng)只是一個(gè)單位的會(huì)員，如果在派遣單位參加了工會(huì)，就不一定在被派遣單位參加工會(huì)。為了更好的解決觖被派遣勞動(dòng)者加入工會(huì)的問題，全國總工會(huì)應(yīng)當(dāng)在本法實(shí)施后作出進(jìn)一步的具體規(guī)定。同時(shí)工會(huì)也應(yīng)當(dāng)依據(jù)工會(huì)法的有關(guān)規(guī)定保障被派遣勞動(dòng)者依法參加工會(huì)的權(quán)利。 　　勞動(dòng)合同法解讀第六十五：勞務(wù)派遣各方解除勞動(dòng)合同 　　第六十五條　被派遣勞動(dòng)者可以依照本法第三十六條、第三十八條的規(guī)定與勞務(wù)派遣單位解除勞動(dòng)合同。 　　被派遣勞動(dòng)者有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位依照本法有關(guān)規(guī)定，可以與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同。 　　「解讀」本條是關(guān)于勞務(wù)派遣各方解除勞動(dòng)合同的規(guī)定。 　　本條是關(guān)于派遣關(guān)系中勞動(dòng)合同解除情形的規(guī)定，這有利于解決實(shí)踐中勞務(wù)派遣中關(guān)于解除勞動(dòng)合同的問題。 　　本條第一款規(guī)定了被派遣勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同解除權(quán)。即勞動(dòng)者可以依勞合同法第三十六條、第三十八條的規(guī)定與勞務(wù)派遣單位協(xié)商解除勞動(dòng)合同，或者由于勞務(wù)派遣單位與用工單位有違法行為的，可以與勞務(wù)派遣單位解除勞動(dòng)合同。 　　本法第三十六條規(guī)定，用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以解除勞動(dòng)合同。第三十八條規(guī)定：用人單位有下列情形之一的，勞動(dòng)者 可以解除勞動(dòng)合同：(一)未按照勞動(dòng)合同約定提供勞動(dòng)保護(hù)和勞動(dòng)條件的; (二)未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬的;(三)未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的;(四)用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動(dòng)者權(quán)益的;(五)因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無效的;(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動(dòng)者勞動(dòng)的，或者用人單位違章指揮、強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)危及勞動(dòng)者人身安全的，勞動(dòng)者可以立即解除勞動(dòng)合同，不需要事先告知用人單位。 　　本條第二款規(guī)定，勞動(dòng)者有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定情形的，用工單位可以將被派遣勞動(dòng)者退回派遣單位，由勞務(wù)派遣單位依照本法有關(guān)規(guī)定與被派遣勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同。可見，用工單位退回被派遣勞動(dòng)者只能是因?yàn)閯趧?dòng)者不符合錄用條件或者嚴(yán)重違紀(jì)違法，以及不勝任工作等情形。這樣勞務(wù)派遣單位就可以依照勞動(dòng)法的規(guī)定解除勞動(dòng)合同。 　　勞動(dòng)合同法解讀六十六：勞務(wù)派遣的適用崗位 　　第六十六條　勞務(wù)派遣一般在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施。 　　「解讀」本條是對(duì)勞務(wù)派遣適用范圍的規(guī)定。 　　由于我國法律對(duì)勞務(wù)派遣還沒有規(guī)范和限制，用人單位為降低用工成本，逃避勞動(dòng)法的責(zé)任，任意使用勞務(wù)派遣工，使勞務(wù)派遣范圍不斷擴(kuò)大，派遣勞動(dòng)者人數(shù)也不斷增加。在一些行業(yè)和企業(yè)中，勞務(wù)派遣工甚至已占到一半以上，成為用工的主流形式。在一些長年穩(wěn)定需求的工作崗位，也使用勞務(wù)派遣工，如銀行的前臺(tái)柜員等。如果不對(duì)這一用工形式加以規(guī)范，任其發(fā)展，勞務(wù)派遣很有可能在不久的將來成為所有企業(yè)用工的常態(tài)，勞動(dòng)關(guān)系的基礎(chǔ)將受到嚴(yán)重的挑戰(zhàn)，勞動(dòng)法的作用無法發(fā)揮，勞動(dòng)者的合法權(quán)益將無法得到應(yīng)有的保障，社會(huì)公平也將難以維護(hù)和實(shí)現(xiàn)。因此勞動(dòng)合同法明確規(guī)定了勞務(wù)派遣一般僅適用于臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位，以力圖解決勞務(wù)派遣這種用工形式日益擴(kuò)大的現(xiàn)象。 　　從一些國外和地區(qū)的一些規(guī)定看，大多數(shù)國家在勞務(wù)派遣初期都是對(duì)其實(shí)行了嚴(yán)格的管制，對(duì)工作崗位都作一定的限制。日本在1985年制定的《日本勞務(wù)派遣法》明確規(guī)定了禁止從事勞務(wù)派遣的某些行業(yè)領(lǐng)域，如港灣運(yùn)送等業(yè)務(wù)。我國臺(tái)灣地區(qū)的“派遣勞動(dòng)法”也是以劃分行業(yè)限定勞務(wù)派遣的范圍?！斗▏鴦趧?dòng)法典》將勞動(dòng)區(qū)分為經(jīng)常性勞動(dòng)和臨時(shí)性勞動(dòng)，勞務(wù)派遣的范圍限制在法律明確規(guī)定臨時(shí)性勞動(dòng)范圍中。秘魯與法國相同，也將勞務(wù)派遣限制在臨時(shí)性工作的范圍。有些同志提出，勞務(wù)派遣是目前全世界范圍的用工的發(fā)展方向，我國勞動(dòng)合同法對(duì)此不應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格管制。從國外情況看，一些發(fā)達(dá)國家對(duì)勞務(wù)派遣經(jīng)歷了由管制到逐步放開的一個(gè)過程。勞務(wù)派遣這種用工形式在我國還剛剛起步，沒有經(jīng)驗(yàn)，出了一些問題，所以本法對(duì)其作了一些限制性規(guī)定。隨著勞動(dòng)力市場機(jī)制的逐步健全，勞務(wù)派遣這種用工形式也會(huì)發(fā)揮其特有作用，逐步發(fā)展。 　　本條原則規(guī)定了勞務(wù)派遣的崗位適用范圍，包括臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位。具體的工作崗位則授權(quán)國務(wù)院勞動(dòng)行政部門制定，勞動(dòng)行政部門正抓緊制定。 　　勞動(dòng)合同法解讀六十七：用人單位不得自設(shè)勞務(wù)派遣企業(yè) 　　第六十七條　用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動(dòng)者。 　　「解讀」本條是關(guān)于用人單位不得自設(shè)勞務(wù)派遣企業(yè)的規(guī)定。 　　在當(dāng)前的社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中，勞務(wù)派遣被許多企業(yè)廣泛用于各種可能的崗位。有的企業(yè)為了降低用工成本，將一些原來的正式職工以改制名義，分流到本企業(yè)設(shè)立的勞務(wù)派遣公司，然后又以勞務(wù)派遣公司的名義派遣到原崗位。有的企業(yè)將內(nèi)設(shè)的勞動(dòng)管理機(jī)構(gòu)又掛一個(gè)勞務(wù)派遣公司的牌子，將招用的員工以勞務(wù)派遣公司的名義派遣到所屬企業(yè)。將一個(gè)本來完整的勞動(dòng)關(guān)系人為地分割開。這不利于勞動(dòng)者合法權(quán)益的保護(hù)，不利于和諧穩(wěn)定勞動(dòng)關(guān)系的構(gòu)建和發(fā)展，給勞務(wù)派遣的發(fā)展造成了不利影響。 　　本條明確規(guī)定，用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動(dòng)者，就是力圖解決上述問題。這里所說的所屬單位可以理解為一是母公司與子公司的關(guān)系，二是集團(tuán)公司與下屬公司的關(guān)系，三是也可以理解為具有關(guān)聯(lián)性質(zhì)的公司關(guān)系。這也是為了解決勞務(wù)派遣中出現(xiàn)的不正常的現(xiàn)象而作出的特別規(guī)定。 　　勞動(dòng)合同法解讀六十八：非全日制用工的概念 　　第六十八條　非全日制用工，是指以小時(shí)計(jì)酬為主，勞動(dòng)者在同一用人單位一般平均每日工作時(shí)間不超過四小時(shí)，每周工作時(shí)間累計(jì)不超過二十四小時(shí)的用工形式。 　　「解讀」本條是關(guān)于非全日制用工定義的規(guī)定。 　　本法是第一次用法律形式將非全日制用工確定。較其他國家對(duì)非全日制用工的定義，本法界定標(biāo)準(zhǔn)較嚴(yán)。 非全日制用工是與全日制用工相對(duì)的概念，在我國出現(xiàn)的時(shí)間不長，但作為靈活就業(yè)的一種重要方式，近年來呈現(xiàn)出較快增長趨勢，勞動(dòng)合同法針對(duì)非全日制用工的特點(diǎn)設(shè)專節(jié)作了相應(yīng)的規(guī)定。 　　一、對(duì)非全日制用工的引入 　　我國從上世紀(jì)八十年代中后期年開始，推行全員勞動(dòng)合同制，打破“固定工”制度。當(dāng)時(shí)非全日制用工這種用工形式幾乎還沒出現(xiàn)，更不是突出問題，因此1994年勞動(dòng)法并沒有關(guān)于非全日制用工的規(guī)定。2005年國務(wù)院提交全國人大常委會(huì)審議的勞動(dòng)合同法草案也沒有對(duì)非全日制用工進(jìn)行規(guī)定。在全國人大常委會(huì)初審后，根據(jù)審議意見和社會(huì)各方面意見，勞動(dòng)合同法二審稿開始 對(duì)非全日制用工進(jìn)行了專節(jié)規(guī)定。勞動(dòng)合同法引入非全日制用工主要有以下考慮： 　　第一、現(xiàn)實(shí)發(fā)展的需要。 　　近十年來，隨著我國經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的調(diào)整，非全日制用工作為一種新穎的用工形式在我國得到了較為快速的發(fā)展。有關(guān)資料顯示，目前我國城鎮(zhèn)大約有000萬至7000萬勞動(dòng)者從事各種靈活就業(yè)， 其中有相當(dāng)一部分勞動(dòng)者充實(shí)的是非全日制工作。有關(guān)媒體報(bào)道，根據(jù)勞動(dòng)部門分析，目前有的大型城市中“小時(shí)工”從業(yè)人員已超過百萬，其中大部分為非全日制用工。非全日制用工與全日制用工相比，盡管上作時(shí)間長短不同，具體適用規(guī)則也有所不同，但是在非全日制用工與全日制用工中， 勞動(dòng)者與用人單位之間形成的都是勞動(dòng)關(guān)系?，F(xiàn)實(shí)針對(duì)性是法律的重要價(jià)值之一，勞動(dòng)合同法不能對(duì)目前社會(huì)中廣泛存在的非全日用工現(xiàn)象視而不見。因此， 勞同法對(duì)非全日制用工進(jìn)行了相應(yīng)規(guī)范，以明確非全日制用工中勞動(dòng)合同雙方的權(quán)利和義務(wù)，更好的保護(hù)非全日制用工中勞動(dòng)者的合法權(quán)益?？紤]到非全日制用工促進(jìn)靈活就業(yè)等特點(diǎn)，在具體勞動(dòng)合同制度方面有一些特殊的規(guī)定，因此勞動(dòng)合同法對(duì)非全日制用工在特別規(guī)定一章中作了專節(jié)規(guī)定。 　　第二、用法律形式來規(guī)范非全日制用工是國際上通行做法。 　　國際勞工組織一向?qū)Ω鞣N靈活就業(yè)方式持肯定的態(tài)度。為了防止勞動(dòng)者受到歧視和不公平待遇，國際勞動(dòng)組織通過了《非全日制工作公約》和《非全日制工作建議書》。歐盟對(duì)非全日制用工的態(tài)度有一個(gè)由消極限制向積極引導(dǎo)轉(zhuǎn)變的過程，歐盟在《非全日制工人指南》和《就業(yè)關(guān)系法》中都對(duì)非全日制用工作出了規(guī)定。西班牙在1998年通過了關(guān)于促進(jìn)穩(wěn)定的非全制就業(yè)的協(xié)議，強(qiáng)調(diào)要在社會(huì)對(duì)話的前提下，給予非全日制就業(yè)合同相應(yīng)平等的法律地位。德國在就業(yè)促進(jìn)法以及正在制定過程中的《非全日制就業(yè)法規(guī)》中對(duì)非全日制用工作出規(guī)范。有關(guān)國際組織和國家都以法律形式來規(guī)范非全日制用工形式，一方面顯示了承認(rèn)并鼓勵(lì)非全日制用工已經(jīng)成為國際共識(shí)，另一方面也說明非全日制用工中勞動(dòng)者處于較為弱勢的地位，需要法律規(guī)范來保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益。 　　第三、有利于保護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益。 　　由于我國勞動(dòng)法中并沒有關(guān)于非全日制用工的規(guī)定，因此非全日之用工是否有合法地位，從事非全日制工作的勞動(dòng)者有哪些勞動(dòng)權(quán)益，以及如何保護(hù)這些勞動(dòng)權(quán)益不清楚，缺乏法律依據(jù)，給勞動(dòng)者維護(hù)其合法權(quán)益造成了很大的困難。實(shí)踐中，從事非全日制用工的勞動(dòng)者大多屬于低端勞動(dòng)者，主要包括迸城的農(nóng)民工、城市下崗職工、部分離退休人員等，這些群體有的文化程度不高，工資收入水平較低，其合法權(quán)益更容易被侵害。2003年勞動(dòng)和社會(huì)保障部作出了《關(guān)于非全日制用工若干問題的意見》 (勞社部發(fā)[2003]12號(hào))，一些省、自治區(qū)、直轄市對(duì)非全日制用工制定了規(guī)范性文件，這些規(guī)范性文件對(duì)于解決實(shí)踐中非全日制用工中存在的問題起到了積極的作用，使勞動(dòng)者合法權(quán)益保護(hù)有了基本的規(guī)則。但由于這些規(guī)范性文件法律位階較低，而非全日制用工中很多規(guī)則都要突破勞動(dòng)法中關(guān)于勞動(dòng)合同制度的一些規(guī)定，因此這些規(guī)范性文件本身受到了社會(huì)的一些質(zhì)疑。勞動(dòng)合同法對(duì)非全日制用工作出規(guī)范，首先是以法律的形式確認(rèn)了非全日制用工為合法的用工形式，因非全日制用工形成的勞動(dòng)關(guān)系為合法的勞動(dòng)關(guān)系，從事非全日制工作的勞動(dòng)者具有合法的地位，依法享有勞動(dòng)權(quán)益;其次是非全日制用工中勞動(dòng)者有明確的權(quán)利，包括取得不低于用人單位所在地人民政府規(guī)定的最低小時(shí)工資標(biāo)準(zhǔn)的工資、結(jié)算工資的周期以及勞動(dòng)法中有關(guān)勞動(dòng)權(quán)益的規(guī)定，如勞動(dòng)保護(hù)等;其次是確認(rèn)了非全日制用工屬于勞動(dòng)關(guān)系性質(zhì)， 因此發(fā)生爭議時(shí)形成的是勞動(dòng)爭議，可以向勞動(dòng)監(jiān)察部門反映，也可以申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁和提起訴訟。 　　第四、有利于完善勞動(dòng)合同制度。 　　隨著社會(huì)的發(fā)展，加強(qiáng)對(duì)勞動(dòng)者的保護(hù)已成共識(shí)。勞動(dòng)合同的領(lǐng)域呈現(xiàn)擴(kuò)大化趨勢，凡是涉及用人單位用工的，勞動(dòng)關(guān)系雙方形成的都屬于勞動(dòng)合同，而不是民事合同。另一方面，勞動(dòng)關(guān)系的形式越來越多樣化，除了傳統(tǒng)的勞動(dòng)合同外，非全日制用工勞動(dòng)勞動(dòng)合同、勞務(wù)派遣中的勞動(dòng)合同都已出現(xiàn)，勞動(dòng)合同法關(guān)于非全日制用工的規(guī)定，既有一般勞動(dòng)合同的原則，如訂立勞動(dòng)合同必須遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實(shí)信用原則，也有不同于一般勞動(dòng)合同的具體規(guī)則，如不得約定試用期、不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等。這樣的規(guī)定使得勞動(dòng)合同制度與社會(huì)發(fā)展相適應(yīng)，豐富了勞動(dòng)合同的內(nèi)容，可以說是對(duì)勞動(dòng)法關(guān)于勞動(dòng)合同制度規(guī)定的新發(fā)展。 　　第五、有利于促進(jìn)就業(yè)。 　　從世界范圍看，非全日制用工主要有兩項(xiàng)功能，一是作為靈活就業(yè)的重要形式，菲全日制用工有利于緩減國家就業(yè)壓力，促進(jìn)勞動(dòng)者就業(yè)。二是在一些發(fā)達(dá)國家，對(duì)一些勞動(dòng)者，特別是女性勞動(dòng)者而言，非全日制用工是提高生活質(zhì)量的有效途徑。我國就業(yè)壓力比較大，據(jù)有關(guān)文件顯示，到2010年，我國勞動(dòng)力總量將達(dá)到8. 3億人，城鎮(zhèn)新增勞動(dòng)力供給5000萬人，而勞動(dòng)力就業(yè)需求崗位只能新增4000萬個(gè)，勞動(dòng)力供求缺口在1000萬個(gè)左右。在勞動(dòng)合同法之前，非全日制用工并不是一個(gè)法律概念，只是在一些規(guī)范性文件中被承認(rèn)，因此很多企業(yè)和勞動(dòng)者都不太愿意涉足非全日制用工領(lǐng)域。有的企業(yè)也曾試行過非全日制用工，但由于缺乏法律和政策依據(jù)，且在勞動(dòng)關(guān)系、工資分配、社會(huì)保險(xiǎn)等方面難以與勞動(dòng)法中規(guī)定的以全日制用工為基礎(chǔ)的管理體制和法律規(guī)定相銜接，最后被迫停止了嘗試。勞動(dòng)合同法賦予非全日制用工正式的法律地位和明確的規(guī)則，不但理順了非全日制用工與 全日制用工的關(guān)系。也給社會(huì)一個(gè)信號(hào)，國家至少并不反對(duì)非全日制用工這種就業(yè)形式，這將對(duì)我國非全日制用工的發(fā)展，促進(jìn)靈活就業(yè)起到積極的作用。 　　二、非全日制用工的定義 　　本條對(duì)非全日制用工下了定義，可以從三個(gè)方面來理解。 　　第一、非全日制用工是一類特殊的用工形式。全日制用工的 本質(zhì)是一類用工形式，因此在非全日制用工中亍用人單位和勞動(dòng)者之間形成的是勞動(dòng)關(guān)系，而不是民事雇傭關(guān)系;雙方達(dá)成的 協(xié)議是勞動(dòng)合同，而不是民事合同。在實(shí)踐中，非全日制工作形 形式多樣，包括家庭和個(gè)人雇工中的“小時(shí)工”，但是根據(jù)勞動(dòng)合同法對(duì)非全日制用工的定義，家庭和個(gè)人雇傭的“小時(shí)工”并不適 用勞動(dòng)合同法關(guān)于非全日制用工的規(guī)定。 　　非全日制用工是相對(duì)于全日制用工的一類特殊的用工形式，其特殊性就在于“靈活性”，即與全日制用工相比，形成相對(duì)寬松的勞動(dòng)關(guān)系，具體包括：勞動(dòng)合同形式不拘書面性，允許達(dá)成口 頭勞動(dòng)合同;勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)時(shí)間不確定性，合同雙方均可隨時(shí)解 除勞動(dòng)關(guān)系，不必提前通知，用人單位無須支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償;勞動(dòng) 關(guān)系雙重性甚至多重性，允許同一勞動(dòng)者同時(shí)存在兩個(gè)或者兩個(gè) 以上的勞動(dòng)關(guān)系。非全日制用工中形成的是勞動(dòng)合同關(guān)系，因此 除了特別規(guī)定外，非全日制用工應(yīng)遵循勞動(dòng)合同法的一般原則和 一般規(guī)定，勞動(dòng)法中有關(guān)勞動(dòng)安全保護(hù)、職業(yè)危害防護(hù)等保護(hù)性 規(guī)定同樣適用于非全日制用工。當(dāng)然，針對(duì)非全日制用工的特 殊性，有關(guān)部門可以根據(jù)實(shí)際情況，在勞動(dòng)合同法的框架內(nèi)，作 進(jìn)一步的規(guī)定。 　　第二、非全日制用工的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)是：在同一單位平均每日工作不超過四小時(shí)，每周工作時(shí)間累計(jì)不超過二十四小時(shí)。以工作時(shí)間的長短作為界定非全日制用工的標(biāo)準(zhǔn)是國際通行的做法，但國際勞勞工組織對(duì)具體時(shí)間的規(guī)定不盡相同。國際勞工組織尺對(duì)非全日制用工定義是：低于法定或集體合同規(guī)定的工作時(shí)間的就業(yè)形式。挪威規(guī)定，每星期工作時(shí)間不滿37小時(shí)。美國，日本、瑞典、澳大利亞等國規(guī)定，每星期工作時(shí)間不滿35小時(shí)。 芬蘭、馬來西亞規(guī)定，每星期工作時(shí)間不滿30小時(shí)。法國規(guī)定，每星期或者工作時(shí)間比法定工作時(shí)間少五分之一。我國勞動(dòng)合同法界定非全日制用工采用每日工作時(shí)間結(jié)合周工作時(shí)間的標(biāo)準(zhǔn)， 即一般平均每日不超過四小時(shí)，同時(shí)每周累計(jì)不超過二十四小時(shí)。在同一個(gè)單位中，如果勞動(dòng)者每日工作時(shí)間不超過四小時(shí)，但每周 累計(jì)工作時(shí)間趕過二十四小時(shí)的，將構(gòu)成一般的勞動(dòng)關(guān)系，而不 是非全日制用工關(guān)系;如果勞動(dòng)者每天平均工作時(shí)間超過了四小 ，而每周累計(jì)不超過二十四小時(shí)，也將構(gòu)成一般的勞動(dòng)關(guān)系， 而不是非全日制用工關(guān)系。 　　這里的工作時(shí)間應(yīng)理解為勞動(dòng)合同約定的工作時(shí)間，用人單位可以根據(jù)實(shí)際業(yè)務(wù)需要，偶爾要求勞動(dòng)者進(jìn)行加班，凡超出約定工作時(shí)間以外的，用人單位應(yīng)支付加班工資。為體現(xiàn)非全制用工的特點(diǎn)，禁止用人單位長期要求勞動(dòng)者加班。有關(guān)非全日制用工中加班的問題，可由有關(guān)部門作出具體規(guī)定。 　　2003年，勞動(dòng)與社會(huì)保障部《關(guān)于非全日制用工若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)中將非全日制用工界定為“在同一用人單位平均每日工作時(shí)間不超過五小時(shí)累計(jì)每周工作時(shí)間不超過 三十小時(shí)的用工形式”。應(yīng)該說勞動(dòng)合同法關(guān)于非全日制用工的定義借鑒了勞動(dòng)與社會(huì)保障部《意見》的規(guī)定，伹在時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)上更嚴(yán)格。分別縮短了一小時(shí)和六小時(shí)。與各國關(guān)于非全日制用工的定義相比，勞動(dòng)合同法確定的標(biāo)準(zhǔn)也是較嚴(yán)格的，可以看出我國立法者對(duì)于非全日制用工這個(gè)新事物首先是承認(rèn)了，但比較謹(jǐn)慎，為防止非全日制用工對(duì)全日制用工造成沖擊，因此規(guī)定的條件比較嚴(yán)格。 　　第三，非全日制用工中工資形式以小時(shí)計(jì)酬為主。所謂工資形式，是指工資分配所采取的具體方式，最基本的兩種方式是計(jì)時(shí)工資和計(jì)件工資。計(jì)時(shí)工資是根據(jù)職工工資標(biāo)準(zhǔn)和工作時(shí)間來計(jì)算工資額的一種方式。計(jì)件工資是按照職工生產(chǎn)的合格產(chǎn)品數(shù)量或者完成的工作量，根據(jù)企業(yè)內(nèi)部確定的計(jì)件工資單價(jià)，計(jì)算工資額的一種方式。計(jì)件工資主要適合一些生產(chǎn)型企業(yè)，在目標(biāo)取向上與非全日制用工不一致，計(jì)件工資有利于提高勞動(dòng)生產(chǎn)率，一般是在企業(yè)生產(chǎn)任務(wù)飽滿的情況下實(shí)施的，而非全日制用工一般適用于服務(wù)行業(yè)，工作任務(wù)不平均的情形。因此，非全日制用工不實(shí)行計(jì)件工資。計(jì)時(shí)工資一般有四種具體計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)：小時(shí)工資制、日工資制、周工資制和月工資制。鑒于非全日制用工臨時(shí)性、工作時(shí)間短且靈活等特點(diǎn)，無論是實(shí)行日工資制、周工資制還是月工資制都存在一些客觀障礙，容易產(chǎn)生糾紛，因此非全日制用工中適合實(shí)行小時(shí)計(jì)酬方式。目前各地開始制定最低小時(shí)工資標(biāo)準(zhǔn)，制定的具體方法與最低月工資標(biāo)準(zhǔn)的制定方法并不完全一致。為更好的保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，非全日制用工一般應(yīng)以小時(shí)計(jì)酬。 　　勞動(dòng)合同法解讀六十九：非全日制用工勞動(dòng)合同 　　第六十九條　非全日制用工雙方當(dāng)事人可以訂立口頭協(xié)議。 　　從事非全日制用工的勞動(dòng)者可以與一個(gè)或者一個(gè)以上用人單位訂立勞動(dòng)合同;但是，后訂立的勞動(dòng)合同不得影響先訂立的勞動(dòng)合同的履行。 　　「解讀」本條是關(guān)于非全日制用工的勞動(dòng)合同訂立的規(guī)定。 　　本條規(guī)定，非全日制用工可以訂立口頭合同，也就是說，非全日制用工既可以訂立書面協(xié)議，也可以訂立口頭協(xié)議。 　　關(guān)于勞動(dòng)合同的形式，學(xué)界一直存在不同的意見，各國立法所采取的模式也不盡相同。在勞動(dòng)合同法頒布之前，我國地方立法和部門規(guī)章對(duì)非全日制勞動(dòng)合同形式的規(guī)定，大致可以分為三種模式：第一，要求采用書面形式。這種模式將非全日制勞動(dòng)合同限制在書面形式，是最為嚴(yán)格的。如《北京市非全日制就業(yè)管理若干問題的通知》中規(guī)定，非全日制從業(yè)人員可以同時(shí)與兩個(gè)或多個(gè)用人單位訂立勞動(dòng)關(guān)系，用人單位與非全日制從業(yè)人員應(yīng)當(dāng)自用工之日起以書面形式訂立非全日制勞動(dòng)合同，勞動(dòng)合同一式兩份，雙方當(dāng)事人各執(zhí)一份。第二，一般要求采用書面形式，但合同期限在一個(gè)月以下的，可以采用口頭形式。這種模式根據(jù)合同期限決定合同形式，留有一定的靈活余地，如《江蘇省勞動(dòng)合同條例》中規(guī)定，訂立非全日制勞動(dòng)合同一般采用書面形式。勞動(dòng)合同期限在一個(gè)月以下的，經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商同時(shí)，可以訂立口頭勞動(dòng)合同。但勞動(dòng)者提出訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。第三，允許采用書面形式和口頭形式。這是最為寬松的模式，但是就算是采用這種模式的地方，也往往將書面形式放在優(yōu)先的位置。例如，《成都市勞動(dòng)用工和社會(huì)保險(xiǎn)管理暫行規(guī)定》中規(guī)定，從事非全日制工作的勞動(dòng)者，用人單位或雇主應(yīng)與勞動(dòng)者以書面形式或其他形式簽訂非全日制勞動(dòng)合同;當(dāng)事人一方提出采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。 　　考慮到實(shí)踐中存在大量非書面合同的勞動(dòng)關(guān)系和國際上通行的做法，為了更好地保持非全日制用工形式的靈活性以促進(jìn)就業(yè)，勞動(dòng)合同法采用了最為寬松的模式。 　　本條規(guī)定，從事非全日制用工的勞動(dòng)者可以與一個(gè)或者一個(gè)以上的用人單位訂立勞動(dòng)合同，即允許從事非全日制用工的勞動(dòng)者建立雙重或多重勞動(dòng)關(guān)系，這就突破了原勞動(dòng)法禁止建立多重勞動(dòng)關(guān)系的限制。勞動(dòng)者以非全日制的形式就業(yè)，不僅在一個(gè)單位的工作時(shí)間比標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)少，而且其收入也往往低于全日制職工。因此，非全日制就業(yè)的人員不僅有可能產(chǎn)生從事兩種或兩種以上職業(yè)的愿望，而且也擁有可調(diào)劑安排的勞動(dòng)時(shí)間，他們與不同的用人單位建立雙重或多重勞動(dòng)關(guān)系的現(xiàn)象也就自然會(huì)出現(xiàn)。從事非全日制用工的勞動(dòng)者可以與一個(gè)用人單位訂立勞動(dòng)合同，從而形成勞動(dòng)關(guān)系;也可以與一個(gè)以上用人單位分別訂立勞動(dòng)合同，建立雙重或多重勞動(dòng)關(guān)系。 　　一些地方立法已經(jīng)突破了在全日制用工形式下禁止建立雙重或多重勞動(dòng)關(guān)系的限制，如上海市頒布的《上海市勞動(dòng)合同條例》中規(guī)定，非全日制勞動(dòng)者可以與用人單位建立雙重或多重勞動(dòng)關(guān)系。允許勞動(dòng)者建立雙重或多重勞動(dòng)關(guān)系有多方面的好處：第一，勞動(dòng)者可以增加收入;第二，用人單位可以降低用人成本;第三，有助于充分利用稀缺人才的特殊才能，加快經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展;第四，有助于使勞動(dòng)者得到多方面的鍛煉，成為復(fù)合型的高素質(zhì)人才。但是，訂立一個(gè)以上勞動(dòng)合同的，后訂立的勞動(dòng)合同不得影響先訂立勞動(dòng)合同的履行，不得侵害到先訂立的勞動(dòng)合同。 　　勞動(dòng)合同法解讀七十：非全日制用工不得約定試用期 　　第七十條　非全日制用工不得約定試用期。 　　「解讀」本條是關(guān)于非全日制用工不得約定試用期的規(guī)定。 　　勞動(dòng)合同法第十七條規(guī)定用人單位與勞動(dòng)者可以協(xié)商約定試用期，將試用期作為勞動(dòng)合同的約定條款，而不是必備條款。本條針對(duì)非全日制用工的特殊性，對(duì)勞動(dòng)合同法第十七條做出了限制性的規(guī)定，明確禁止非全日制用工約定試用期，更好地維護(hù)了非全日制勞動(dòng)者的權(quán)益。 　　勞動(dòng)合同的試用期，是指包括在勞動(dòng)合同期限內(nèi)的，勞動(dòng)關(guān)系還處于非正式狀態(tài)，用人單位對(duì)勞動(dòng)者是否適合自己要求進(jìn)行了解的期限。一般而言，勞動(dòng)者在試用期內(nèi)的勞動(dòng)報(bào)酬往往低于勞動(dòng)合同中約定對(duì)同一崗位的工資，以致于很多單位把試用人員當(dāng)成廉價(jià)勞動(dòng)力，甚至利用試用期解除勞動(dòng)合同相對(duì)容易的特點(diǎn)，走馬燈式地更換試用人員，加重了勞動(dòng)關(guān)系的不確定性，也增加了勞動(dòng)者的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。非全日制用工本來就屬于靈活用工形式，勞動(dòng)關(guān)系的不確定性比全日制用工要強(qiáng)，而且非全日制勞動(dòng)者的收入也往往低于全日制職工，所以更應(yīng)該嚴(yán)格控制試用期來加強(qiáng)對(duì)非全日制勞動(dòng)者的保護(hù)。 　　2003年5月30日勞動(dòng)保障部頒發(fā)的《關(guān)于非全日制用工若干問題的意見》明確規(guī)定非全日制勞動(dòng)合同不得約定試用期。我國很多地方也都做出了相應(yīng)的規(guī)定，例如《江蘇省勞動(dòng)合同條例》中規(guī)定非全日制勞動(dòng)合同的內(nèi)容由當(dāng)事人協(xié)商確定，應(yīng)當(dāng)包括工作時(shí)間和期限、工作內(nèi)容、勞動(dòng)報(bào)酬、勞動(dòng)保護(hù)、勞動(dòng)條件等必備條款，但不得約定試用期。本條規(guī)定是以法律的形式首次明確提出非全日制勞動(dòng)不得約定試用期，在非全日制用工的試用期問題上最大限度地維護(hù)了勞動(dòng)者的權(quán)益。對(duì)于用人單位，不得約定試用期就不能以勞動(dòng)者在試用期間被證明不符合錄用條件而與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同。顯然，在非全日制用工形式下，用人單位在試用期的權(quán)利比在全日制用工形式下要受限制。但是，勞動(dòng)合同法第七十一條也對(duì)用人單位此項(xiàng)受限制權(quán)利進(jìn)行了救濟(jì)，即“非全日制用工雙方當(dāng)事人任何一方均可隨時(shí)通知對(duì)方終止用工。終止用工不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償”，這就維護(hù)了用人單位的合法權(quán)益。 　　用人單位違反本法規(guī)定與非全日制用工的勞動(dòng)者約定了試用期的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。按照勞動(dòng)合同法第八十二條的規(guī)定，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正，違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動(dòng)者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的試用期的期限向勞動(dòng)者支付賠償金。